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Von der GmbH zur AG

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Speziell für Familien­unter­nehmen kann ein Wechsel der Rechts­form in Be­tracht kom­men, um künftige Kon­flikte im Ge­sell­schafter­kreis zu ent­schärfen.

Nicht zuletzt durch eine Gesetzesänderung bedingt waren seit 1995 zahlreiche kleine Aktien­gesellschaften gegründet worden. Eine Aktiengesellschaft (AG) galt und gilt für viele auch als chic, weshalb die Zahl dieser Rechtsform von unter 3.000 bis zeitweise auf rund 20.000 angestiegen war. Der Wert ist aktuell zwar wieder auf unter 15.000 gesunken, nicht zuletzt deshalb, weil die AG auch in weniger geeigneten Fällen gewählt worden war oder sich in der rechtlichen und praktischen Handhabung als umständlicher erwiesen hatte als eine GmbH. Gleichwohl gibt es weiter Situationen, in denen es für die GmbH – auch ohne Absicht der Mittelbeschaffung am Kapitalmarkt – sinnvoll sein kann, den Formwechsel in eine AG zu vollziehen.

Gründe für den Wechsel

GmbH und AG sind von ihrer Struktur her auf andere Gesellschafterkreise ausgerichtet. Insbesondere ein größerer Gesellschafterkreis lässt sich mit der AG einfacher handhaben. Die AG ist daneben in ihrem Bestand und hinsichtlich ihres Kapitals besser geschützt als die GmbH, insbesondere deshalb, weil die zum Ausscheiden des Gesellschafters führende Kündigung – anders als bei entsprechender und üblicher Satzungsregelung in der GmbH – nicht möglich ist. Der Aktionär ist also stets darauf angewiesen, einen Erwerber für seine Aktien zu finden, wenn er aus der Gesellschaft ausscheiden möchte. Auch die Ausgestaltung der Machtverhältnisse zwischen den Gesellschaftsorganen unterscheidet sich grundlegend: Während bei der GmbH ohne ab­weichende Satzungsregelung die Gesellschafterversammlung stets das letzte Wort hat und die Geschäftsführer nicht nur bestellt, sondern ihnen auch Wei­sungen erteilen kann, ist der Vorstand einer AG gegenüber der Hauptversammlung frei (§ 76 Abs. 1 AktG). Er unterliegt keinen Weisungen und wird auch nicht von der Hauptversammlung bestellt, sondern vom Aufsichtsrat. Zwar kann er bei bestimmten Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), er unterliegt aber auch in diesem Verhältnis keinen Weisungen. Insoweit kann die AG gerade für Familien­unter­nehmen geeignet sein, künftige Konflikte im Gesellschafterkreis zu entschärfen oder gar nicht erst aufkommen zu lassen, vor allem solche durch eine Zersplitterung der Anteile. Die operative Ebene bleibt durch die starke Stellung des Vorstands unangetastet. Auch lassen sich die Aufnahme von Investoren oder Modelle der Mitarbeiterbeteiligung aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der AG grundsätzlich einfacher gestalten als bei einer GmbH.

Vorbereitung

Steuerrechtlich löst der Formwechsel einer GmbH in die AG keine Folgen aus. Es handelt sich jeweils um Kapital­ge­sell­schaften, und die Vermögenszuordnung ändert sich nicht. Der Form­wechsel einer GmbH in die AG unterscheidet sich in der Grundstruktur auch nicht von anderen Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG). Es bedarf der Vorbereitung einer Ge­sell­schaf­ter­versammlung und der entsprechenden begleitenden Dokumente (§§ 192ff., 238ff. UmwG). Unter Umständen können aber bereits im Vorfeld Maßnahmen sinnvoll sein, die noch außerhalb des Um­wand­lungs­vorgangs stattfinden. Das betrifft zum einen etwaige Kapital­maß­nahmen, denn durch den Formwechsel wird das bisherige Stammkapital der GmbH zum Grundkapital der AG. Aufgrund der Mindestausstattung der AG mit einem Grundkapital von 50.000 Euro ist es er­for­der­lich, eine Erhöhung vorzunehmen, wenn das Stamm­ka­pi­tal der GmbH diesen Wert noch nicht erreicht. Prinzipiell ist eine solche Erhöhung zwar auch erst im Rahmen des Formwechsels möglich. Sie ist allerdings schwieriger und kann zu Verzögerungen führen. Besser ist es daher, das Stammkapital der GmbH von vornherein so zu erhöhen, dass die Mindest­kapital­vor­schriften des AktG erfüllt sind. Auch ist zu prüfen, ob gebildete Rücklagen noch aufgelöst werden, um diese an die Gesellschafter aus­zu­schütten. Das ist in jedem Fall zu prüfen, wenn es sich um Einzahlungen in die Kapitalrücklage nach ­§ 272 Abs. 2 Nr. 4 Handelsgesetzbuch (HGB) handelt. Bei der AG besteht eine deutlich strengere Kapitalbindung, und zudem haben die Gesellschafter als Haupt­ver­sammlung regelmäßig keinen Einfluss mehr auf die Aufstellung des Jahres­ab­schlusses und damit auch nicht darauf, ob dabei Rücklagen aufgelöst werden (§ 172 AktG).

Ausscheiden von Gesellschaftern

Auf das Barabfindungsangebot kann nur durch notarielle Erklärung sämtlicher Anteilsinhaber der wechselnden GmbH verzichtet werden.

Weiter empfiehlt es sich, trotz der Mög­lich­keit des Mehrheitsbeschlusses den Ge­sell­schaf­ter­kreis zu bereinigen und sich mit jenen Gesellschaftern auf ein Ausscheiden zu ver­stän­di­gen, die den Formwechsel in die AG nicht mitvollziehen wollen. Danach kann in größtmöglicher Weise von weit­ge­henden Verzichts­mög­lich­keiten Gebrauch gemacht werden, die zu einer schnelleren Abwicklung führen, etwa der Erstellung eines Um­wand­lungs­berichts, Fristen der Einladung oder auch einer Klagemöglichkeit gegen den Beschluss zum Formwechsel. Die wichtigste Ver­zichts­mög­lich­keit ist jedoch die, auf ein Barabfindungsangebot nach § 207 UmwG, das nach den gesetzlichen Regelungen allen Gesellschaftern unterbreitet werden muss, die den Wechsel in die neue Rechts­form nicht mitvollziehen wollen und ihren Widerspruch gegen den Um­wand­lungs­be­schluss zur Niederschrift erklären. Auf das Bar­ab­fin­dungs­an­ge­bot kann nur durch notarielle Erklärung sämtlicher Anteilsinhaber der formwechselnden GmbH verzichtet werden. Erfolgt ein solcher Verzicht nicht, muss das Angebot nicht nur unterbreitet werden, sondern seine Angemessenheit ist auch noch durch einen vom Gericht zu bestellenden Prüfer zu ermitteln (§ 208 in Verbindung mit §§ 30, 10–12 UmwG). Zuständig dafür ist das Landgericht. Hier wird es dann in der Regel erforderlich, dem Gericht mehrere Prüfer vorzuschlagen (regelmäßig drei), bei denen es sich nicht um Ab­schluss­prüfer – auch nicht vormalige – der Gesellschaft handeln sollte, weil diese von der ent­spre­chenden Prüfung ausgeschlossen sein könnten. Das löst nicht nur Kosten aus. Die Bestellung des Prüfers und die Zeit, bis dieser sein Gutachten erstellt, verzögert die Eintragung des Formwechsels häufig in einer von der Gesellschaft kaum zu beeinflussenden Weise.

Zeitliche Aspekte

Zwar ist der Formwechsel – anders als die Verschmelzung oder Spaltung – nicht auf bestimmte Stichtage möglich, sondern wird genau an dem Tag der Eintragung bewirkt. Um Ab­wick­lungs­schwie­rig­keiten zu vermeiden, empfiehlt sich aber ein bestimmtes Zeitfenster. Das ist in der Regel der Zeitraum zwischen der Feststellung des letzten Jahres­ab­schlusses und dem Ende des laufenden Geschäftsjahrs. Andernfalls kann die Situation eintreten, dass man einen Jahres­ab­schluss für eine GmbH zu erstellen hat, obwohl man zum Zeitpunkt der Erstellung bereits eine Aktien­ge­sellschaft ist.

Dreiviertelmehrheit erforderlich

Auch aufgrund eines weiteren Aspekts ist es vorteilhaft, wenn keine Bar­ab­fin­dungs­angebote für austrittswillige Gesellschafter gemacht werden müssen, sondern deren Ausscheiden schon zuvor geklärt ist. Der Formwechsel kann nämlich trotz Be­schluss­fas­sung mit der erforderlichen Drei­viertel­mehrheit scheitern, wenn zu viele Gesellschafter Widerspruch gegen den Um­wand­lungs­beschluss erklären und das Abfindungsangebot annehmen könnten. Denn zur Durchführung der Barabfindung ist es erforderlich, dass die Gesellschaft eigene Aktien erwirbt. Das ist aber nur in dem durch das AktG vorgegebenen Rahmen möglich, weshalb also maximal zehn Prozent des Grundkapitals auf eigene Aktien entfallen dürfen (§ 71 Abs. 2 Satz 1 AktG). Ist absehbar, dass dies aufgrund der Anzahl der abzufindenden Gesellschafter nicht eingehalten werden kann, darf der Formwechsel nicht eingetragen werden. Daneben wäre auch bei vor­aus­sicht­licher Einhaltung dieser Grenze bereits im Vorfeld dafür Sorge zu tragen, dass die AG auch nach dem Formwechsel die nach dem Gesetz hierfür erforderliche Rücklage (§ 71 Abs. 2 Satz 2 AktG) für eigene Aktien bilden kann. Um derartige Probleme auszuschließen, sollte der Formwechsel also nach Möglichkeit nur mit jenen Gesellschaftern begangen werden, die auch Aktionär bleiben wollen und sich hierzu im Vorfeld bereit erklären.

Durchführung

Die Durchführung des Formwechsels ist durch die Vorgaben des UmwG sowie die Gründungs­vor­schriften des AktG weitgehend vorgezeichnet. Entsprechende Anforderungen, wie zum Beispiel die Inhalte des Umwandlungsbeschlusses oder dessen vorherige Zuleitung an einen vorhandenen Betriebsrat, sind dem UmwG zu entnehmen. Aus der Verweisung in § 197 UmwG folgt dabei eine weitgehende Anwendung der Gründungsvorschriften für die AG. Einige Besonderheiten sind allerdings zu beachten. So bleibt ein bei der GmbH bereits gesetzlich verpflichtend oder auf freiwilliger Basis eingeführter Aufsichtsrat – gegründet auf Basis aktienrechtlicher Vorschriften – bis zum Rest der Wahlzeit der Mitglieder im Amt, wenn die Anteilsinhaber nichts anderes beschließen (§ 203 UmwG). Probleme treten auf, wenn der bestehende Aufsichtsrat nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht, etwa weil er trotz erreichter Schwellenwerte (beispielsweise 500 Arbeitnehmer für die Drittelbeteiligung) nicht die erforderliche Zahl von Arbeit­neh­mer­ver­tretern aufweist. § 203 UmwG erfasst diesen Fall nicht. Hier ist aber in gleicher Weise zu verfahren wie beim vorschriftswidrigen Fehlen eines Aufsichtsrats unter Beteiligung von Arbeit­neh­mer­ver­tretern. Zunächst werden nur Vertreter der Anteilseigner bestellt. Nach Durchführung des Formwechsels wird dann im dafür nach dem Gesetz vorgesehenen Verfahren auf die richtige Besetzung hingewirkt (vgl. § 31 AktG).

Bestellen von Vorstandsmitgliedern

Bereits im Zuge des Formwechsels sind durch den Aufsichtsrat auf jeden Fall die Vor­stands­mit­glieder zu bestellen. Die Geschäftsführer der GmbH werden nicht automatisch Vorstandsmitglied. Die Vorstandsmitglieder müssen zum Zeitpunkt der Anmeldung des Formwechsels durch den Aufsichtsrat bestellt worden sein, die Anmeldung des Formwechsels selbst erfolgt aber noch durch die Geschäftsführer der GmbH (§ 246 UmwG).

Gründungsprüfungen

Die Vorstandsmitglieder haben zuvor an der erforderlichen Gründungsprüfung mitzuwirken (§ 33 Abs. 1 AktG). Neben dieser Gründungsprüfung hat nach den maßgeblichen Vorschriften des UmwG in jedem Fall noch eine Prüfung durch einen unabhängigen Gründungsprüfer nach § 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG stattzufinden. Der Prüfer ist auf Antrag der Gründer vom Gericht zu bestellen. Gründer sind jene Gesellschafter, die dem Formwechsel zugestimmt haben (§ 245 Abs. 1 UmwG). Anders als beim Prüfer des Barabfindungsangebots ist für die Bestellung hier das Amtsgericht zuständig (§ 375 Abs. 1 Nr. 3 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den An­ge­le­gen­heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – FamFG). Auch hier sollte man sich rechtzeitig mit entsprechenden Prüfern ins Benehmen setzen, um sie dem Gericht vorschlagen zu können.

Fazit

Der Formwechsel der GmbH in eine AG kann trotz rückläufiger Tendenz zur Rechtsform der AG sinnvoll sein. Wenn man im Vorfeld einige Punkte beachtet und den Wechsel entsprechend vorbereitet, sollte dieser Schritt gelingen.

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