Entwicklung des In­sol­venz­rechts - 17. Oktober 2018

Neuanfang statt Ende

Die neu ge­schaf­fe­nen Möglich­keiten der Eigen­ver­wal­tung und des Schutz­schirms können zum dauer­haften Erhalt eines Unter­nehmens bei­tragen. Damit hat die Insol­venz ihren Schrecken von früher end­gültig verloren.

Mit Beginn des Jahrs 1999 begann im Insolvenzrecht eine neue Ära. Der Gesetzgeber hatte die alte Konkursordnung durch eine moderne Insolvenzordnung abgelöst. Während die alte Konkursordnung auf die gemeinsame Zwangsvollstreckung der Gläubiger und die Liquidation des Unternehmens ausgerichtet war, sah die Insolvenzordnung von Anfang an auch die Möglichkeit der Sanierung von Unternehmen vor und wollte diese in den Fokus rücken.

Sanierung im Fokus

Dafür hatte der Gesetzgeber neue Instrumente eingefügt: zum einen bessere Möglichkeiten für den Insolvenzverwalter (ehemals Konkursverwalter), das Unternehmen fortzuführen, zum anderen die Möglichkeit, das Unternehmen über einen Insolvenzplan wieder aus dem Verfahren heraus­zuführen und auf diese Art und Weise den Rechtsträger von bestehenden Verbindlichkeiten zu befreien und nachhaltig zu sanieren. Der neue Werkzeugkasten der Insolvenzordnung sah darüber hinaus vielfach verbesserte Möglichkeiten vor, um das Unternehmen von unnötigen Verträgen und Verbindlichkeiten zu befreien, sich vereinfacht von Mitarbeitern zu trennen und Sozialplanvolumina erheblich zu begrenzen. Zudem wurde bereits zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit vorgesehen, dass sich das Unternehmen im Rahmen eines sogenannten Eigenverwaltungsverfahrens selbst sanieren kann.

Regelung mit sichtbaren Schwächen

Diese Möglichkeiten waren aber zunächst nur begrenzt nutzbar. Das Insolvenzplanverfahren war in den ersten Jahren nur in wenigen Fällen angewandt worden, weil der Gesetzgeber vergessen hatte, dass durch den Forderungsverzicht der Gläubiger ein Sanierungsgewinn entsteht, der zu versteuern war. Diese Steuerlast konnte das insolvente Unternehmen naturgemäß in aller Regel nicht tragen. Erst durch entsprechende Regelungen des Bundesministeriums der ­Finanzen (BMF) wurde dieses Hindernis beseitigt. Dieses Thema ist aktuell wieder durch die jüngste BMF-Rechtsprechung präsent. Eine entsprechende gesetzliche Regelung ist aber verabschiedet und wird voraussichtlich Anfang 2019 in Kraft treten. Auch die Eigenverwaltung hatte nach Einführung der Insolvenzordnung an der Wende zum neuen Jahrtausend keinen Durchbruch gefunden. Dies lag in der Tatsache begründet, dass sie erst im eröffneten Verfahren angeordnet werden konnte. Im vorläufigen Verfahren wurde ein regulärer vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, der alleinig das Zepter in der Hand hielt und damit oftmals die Ideen der Geschäftsführung nicht aufnahm oder sogar konterkarierte.

Bessere Optionen durch das ESUG

Mehr als die Hälfte der 50 größten Insolvenzverfahren im Jahr 2017 wurde in Form eines Eigenverwaltungsverfahrens durchgeführt.

Diese Entwicklungen und ungewollten Lähmungen des ­Sanierungsgedankens hat der Gesetzgeber im Jahr 2012 mit seinem Gesetz zur erleichterten Sanierung von Unternehmen (ESUG) aufgenommen und weitestgehend beseitigt. Die Insolvenzplanvorschriften wurden dadurch in vielen Einzelheiten reformiert. Die wichtigsten Neuerungen haben im Bereich des Eigenverwaltungsverfahrens (§ 270a InsO) stattgefunden. So sieht der Gesetzgeber seit März 2012 vor, dass unmittelbar nach Antragstellung schon im vorläufigen Verfahren ein Eigenverwaltungsverfahren angeordnet werden kann. Hierdurch war der Weg geebnet, dass Unternehmen nicht mehr einen vorläufigen Insolvenzverwalfter fürchten mussten, der von Anfang an gegen ihre Sanierungsideen war. Die vergangenen sechs Jahre seit ESUG-Einführung haben schließlich gezeigt, dass das Eigenverwaltungsverfahren erheblich an Bedeutung gewonnen hat. Mehr als die Hälfte der 50 größten Insolvenzverfahren im Jahr 2017 wurde in Form eines Eigenverwaltungsverfahrens durchgeführt. Das Instrument ist damit in der Praxis endgültig angekommen. Es ist jedoch auch festzustellen, dass sich ein Eigenverwaltungsverfahren für kleinere Unternehmen in aller Regel nicht anbietet, da der anfallende Beratungsaufwand in vielen ­Fällen nicht getragen werden kann. Erst ab einer Größenordnung von etwa 50 Arbeitnehmern kommen diese Verfahrensarten nachhaltig in Betracht.

Schutzschirm ergänzt gestärkte Eigenverwaltung

Im Zuge der ESUG-Einführung hat der Gesetzgeber mit dem Schutzschirmverfahren unter § 270b InsO noch eine weitere Verfahrensart in die Insolvenzordnung eingeführt. Dieses Verfahren stellt im Wesentlichen ein Eigenverwaltungsverfahren dar, das jedoch die Besonderheit bietet, dass das Unternehmen dieses Verfahren nur dann wählen kann, wenn es lediglich drohend zahlungsunfähig ist. Für diesen Fall kann das Unternehmen sich aber die Person des Sachwalters, der die Einhaltung der insolvenzrechtlichen Vorschriften für die Gläubiger kontrolliert, selbst aussuchen. Voraussetzung für die Einleitung des Schutzschirms ist aber, dass von einem unabhängigen Dritten eine Bescheinigung erstellt wurde, dass das Unternehmen auch nachweisbar nur drohend zahlungsunfähig und eine Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierfür hat das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) inzwischen ebenfalls einen Standard entwickelt. Diese Möglichkeit ist bei einem Eigenverwaltungsverfahren hingegen nicht gegeben. Ansonsten unterscheiden sich die beiden Ver­fahrensarten im Wesentlichen nicht.

ESUG-Verfahren in der Praxis

Anders als bei der Regelinsolvenz in Fremdverwaltung wird bei Eigenverwaltung (§ 270a InsO) und Schutzschirm (§ 270b InsO) kein vorläufiger oder endgültiger Insolvenzverwalter mehr bestellt. Das Gericht ernennt lediglich einen (vorläufigen) Sachwalter, der für die Gläubiger die Aufsicht darüber hat, ob die Geschäftsleitung alle Maßnahmen im Einklang mit der Insolvenzordnung durchführt. Da die Geschäftsführung in aller Regel keine ausreichende Erfahrung mit der ­Insolvenzordnung besitzt, verlangen die Insolvenzgerichte zudem regelmäßig, dass die Geschäftsführung von insolvenz­erfahrenen Beratern unterstützt wird. Dies wird ebenfalls von den wesentlichen Gläubigergruppen verlangt. Oftmals ist es sogar sinnvoll, dass ein Mitglied des Beraterteams entweder als Generalbevollmächtigter oder als Geschäftsführer beziehungsweise Vorstand bestellt wird, um deutlich zu machen, dass die erforderliche Erfahrung und Sanierungskompetenz im Umgang mit den neuen Regelungen im Unternehmen fest verankert sind. Das ESUG hat zudem die Möglichkeit in die Insolvenzordnung eingefügt, dass durch einen Insolvenzplan auch in die Rechte der Gesellschafter eingegriffen werden kann. Hierdurch können im Rahmen des Verfahrens auch Veränderungen auf der Gesellschafterebene durchgeführt werden.

Sanierungsidee entscheidend

Eine Sanierung mit den beiden neuen Verfahrensarten kommt in aller Regel nur dann in Betracht, wenn das Unternehmen eine Sanierungsidee besitzt, die zumindest in Form von geplanten Maßnahmen erkennen lässt, wie diese mithilfe des Werkzeugkastens der Insolvenzordnung umgesetzt werden können und das Unternehmen im Anschluss wieder in die Gewinnzone geführt werden kann. Ein guter Antrag auf Durchführung eines Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmverfahrens enthält bereits konkrete Angaben dazu, welche Sanierungsmaßnahmen in den kommenden Monaten geplant sind. Denn eins ist in diesem Verfahren ebenfalls zu beachten: Aufgrund der Tatsache, dass die Bundesagentur für Arbeit für drei Monate die Löhne und Gehälter der Arbeitnehmer bezahlt, gibt es eine erhebliche Liquiditätsentlastung des Unternehmens. Diese Zeit muss aber genutzt werden, um den Sanierungsplan zu finalisieren und sodann umzusetzen, damit das Unternehmen in der Folgezeit wieder funktionieren kann. Allen Beteiligten muss klar sein, dass Eile geboten ist. Die Zeit muss also sinnvoll genutzt werden, und dies ist nur dann möglich, wenn bereits bei Antragstellung konkrete Maßnahmen absehbar sind, die in den ersten drei Monaten final ausgearbeitet werden und deren Umsetzung dann starten kann. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird in aller Regel eher ein „normales“ Insolvenzverfahren in Fremdverwaltung in Betracht kommen, bei dem eine Sanierung zwar nicht ausgeschlossen, aber wesentlich schwerer möglich ist. Insbesondere wird dann ein Insolvenzverwalter bestellt sein, der gegebenenfalls gegenüber denen des Gesellschafters abweichende Ideen für das Unternehmen besitzt. Zudem setzt die Durchführung eines Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmverfahrens voraus, dass das Vertrauen der Stakeholder in die Geschäftsführung noch vorhanden ist und man dieser die operative Fortführung des Unternehmens auch zutraut.

Antragsvoraussetzungen

Das Schutzschirmverfahren kann nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit eingeleitet werden. Ein Eigenverwaltungsverfahren kann bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingeleitet werden. Allerdings ist zu beachten, dass die Anordnung eines Eigenverwaltungsverfahrens nicht mehr in Betracht kommt, wenn eine Insolvenzverschleppung vorliegt. Dies ist in aller Regel der Fall, wenn bereits Sozialversicherungsabgaben oder Steuern nicht gezahlt oder auch sonstige Verbindlichkeiten über mehrere Monate nicht beglichen wurden und das Unternehmen sich deswegen seit geraumer Zeit bereits in der Zahlungsunfähigkeit befindet. Einem Geschäftsführer, der dadurch dokumentiert, dass er gegen seine Insolvenzantragspflichten verstößt, will die Insolvenzordnung nicht mehr die Möglichkeit zur Eigensanierung geben.

Sonderkenntnisse erforderlich

Wie den vorstehenden Ausführungen entnommen werden kann, setzt die Bestellung eines Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmantrags in erheblichem Umfang Sonderkenntnisse voraus. Wenn die bisherigen Berater des Unternehmens erkennen, dass sich das Unternehmen in der Krise befindet, ist es sinnvoll, einen sanierungserfahrenen Berater, der sich mit den Möglichkeiten eines Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmverfahrens auskennt, hinzuzuziehen. Auf diese Weise kann der bisherige Berater zum einen vermeiden, sich selbst Haftungsgefahren auszusetzen, die aufgrund der neuen BGH-Rechtsprechung bestehen, wenn er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit das Unternehmen weiter berät. Zum anderen kann er durch eine gelungene Sanierung sein Beratungsmandat dauerhaft sichern und leistet dem Gesellschafter einen wesentlichen Beitrag für den Erhalt des Unternehmens. Etwaige Fragen der privaten Haftung des Unternehmers lassen sich bei rechtzeitiger Einschaltung eines erfahrenen Sanierungs­beraters oftmals im Vorfeld entschärfen.

Gerichtliches Verfahren erst der Anfang

Neben der externen Expertise ist eine gute Vorbereitung entscheidend. Andernfalls wird unmittelbar zu Beginn des Verfahrens Vertrauen bei den beteiligten Stakeholdern verspielt. Die unmittelbare Vorbereitung nimmt in aller Regel ein bis zwei Arbeitswochen in Anspruch, damit quasi mit einem fliegenden Start das Verfahren begonnen werden kann und das Unternehmen nicht zum Stillstand kommt, sondern unmittelbar nach Antragstellung mit frischem Rückenwind durchstarten kann. Aus der Praxis ist bekannt, dass der Beginn des Verfahrens zu neuer Energie bei den Mitarbeitern führt und man mit dieser Aufbruchsstimmung einen erheblichen Mentalitätswandel im Unternehmen erreichen kann. Allen Beteiligten ist klar, dass sich etwas ändern kann und jetzt die Chance hierfür besteht. Diese Chance muss dann allerdings auch konsequent von allen Beteiligten, insbesondere der Geschäftsführung, genutzt werden. In der Zeit des Verfahrens sind alle Augen auf die Geschäftsführung gerichtet, und diese muss den Wandel selbst verkörpern. Zudem ist zu beachten, dass eine Sanierung in aller Regel nicht nach der Durchführung des gerichtlichen Verfahrens abgeschlossen ist. Die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen reichen meist weit über diesen Zeitraum hinaus.

Resümee

Insgesamt hat sich seit Einführung der Insolvenzordnung ein erheblicher Mentalitätswandel in Deutschland bemerkbar ­gemacht. Dieser hat sich in den vergangenen sechs Jahren seit Schaffung des ESUG noch beschleunigt. Die Insolvenzordnung hat in der Außendarstellung weitestgehend ihren Schrecken verloren und wird bei den meisten Stakeholdern als legitimes Mittel zur Sanierung eines Unternehmens angesehen. In den Köpfen ist auch aufgrund spektakulärer Verfahren wie ­Air Berlin, Beate Uhse oder anderen angekommen, dass die Insolvenz nicht das Ende eines Unternehmens bedeuten muss, sondern durch die neu geschaffenen Möglichkeiten der Eigenverwaltung und des Schutzschirms zum dauerhaften Erhalt des Unternehmens beitragen kann. Auch für die Gläubiger sind diese Verfahren nach neueren statistischen Studien sinnvoll. In Eigenverwaltungs- und Schutzschirmverfahren liegt die durchschnittlich ausgezahlte Quote mehr als doppelt so hoch wie in der Fremdverwaltung. Zudem können mehr Arbeitsplätze erhalten werden und Lieferanten haben weiterhin einen Kunden, mit dem sie Geld verdienen können. In diesem Sinne sollten in Krisensituationen die Möglichkeit der Durchführung eines Sanierungsverfahrens in Eigenverwaltung oder mit einem Schutzschirm verantwortungsvoll geprüft und gegebenenfalls rechtzeitig in die engere Auswahl ein­bezogen werden.

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Zum Autor

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Dr. Dirk Andres

Fachanwalt für Insolvenzrecht und Partner der überregionalen Kanzlei AndresPartner. Er wird von zahlreichen Insolvenzgerichten in Nordrhein-Westfalen zum Insolvenzverwalter bestellt. Darüber hinaus begleitet er Unternehmen, Geschäftsführer, Gesellschafter sowie Gläubiger bei allen Fragen der finanz- und leistungswirtschaftlichen Restrukturierung sowie insbesondere bei Eigenverwaltungsverfahren.

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