Berliner bleiben

In weiten Teilen der Bevölkerung wird das Berliner Testament der gesetzlichen Regelung vor­ge­zo­gen. Denn die gesetzliche Erbfolge steht im Gesetz nicht als Standardmodell der Ver­mö­gens­ver­tei­lung nach dem Tod, etwa weil der Gesetzgeber sie für die beste oder typischerweise gewünschte Erbfolge hält, sondern vielmehr, weil sie sozusagen einen gesetzgeberischen Kompromiss darstellt, der, salopp formuliert, auf folgender Grundüberlegung basiert: Wenn die Beteiligten nicht durch Verfügungen von Todes wegen ihre eigene individuelle Regelung selbst treffen, so soll der gordische Knoten der betroffenen Versorgungsinteressen – einerseits Versorgung des überlebenden Ehepartners und andererseits Versorgung etwaiger sonstiger Angehöriger – wie insbesondere Kinder – durchschlagen werden, indem der Nachlass einfach hälftig zwischen dem Ehepartner und den Kindern als Gruppe geteilt wird. Die gesetzliche Erbfolge so als Kompromiss zu sehen, öffnet den Blick für die Tatsache, dass trotz gesetzlichen Erbrechts so gut wie jede Standardfamilie dennoch ein davon abweichendes Berliner Testament in Erwägung ziehen dürfte – eine Regelung, wonach sich die Eltern gegenseitig zu alleinigen Vollerben einsetzen und die Kinder als Schlusserben nur den Nachlass bekommen, der nach dem Tod des letzten Elternteils noch übrig ist.

Ehegatten oder nicht eheliche Partner

Ein Berliner Testament in Form eines pri­vat­schrit­li­chen Ehegattentestaments kann nur dann mit wech­sel­be­züg­li­cher Bindungswirkung errichtet werden, wenn zum Zeitpunkt der Errichtung dieses pri­vat­schrift­li­chen gemeinschaftlichen Ehe­gat­ten­tes­ta­ments eine wirksame Ehe oder eine wirksame eingetragene Lebenspartnerschaft bestand.
Nicht eheliche Lebenspartner oder auch sonstige Personen können daher durch privatschriftliches gemeinschaftliches Testament keine wechselbezüglichen, bindenden erbrechtlichen Verfügungen errichten. Vielmehr müssen diese Personen zwingend einen notariellen Erbvertrag errichten, wenn sie gegenseitig bindende Verfügungen von Todes wegen wünschen. Ein nicht verheiratetes Paar kommt also bereits heute nicht umhin, einen notariellen Erbvertrag zu errichten, wenn es die Berliner Lösung wünscht, und die Verfügungen bindend sein sollen.

Aspekte der EU-ErbVO

Die Europäische Erbrechtsverordnung (EU-ErbVO) findet Anwendung auf Rechtsnachfolgen von Personen, die nach dem 17. August 2015 versterben. Sachverhalte, die derzeit als reiner In­lands­sach­ver­halt ­beurteilt werden, sind dann trotz allem auch nach der EU-ErbVO zu beurteilen. Zu beachten ist in allen Fällen, dass der Wechsel des ­gewöhnlichen Aufenthalts in Zukunft zum Wechsel des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts führt, und zwar unabhängig davon, ob das gewollt ist oder nicht. Derzeit folgt die Rechtsnachfolge von Todes wegen noch der Staatsangehörigkeit des Erblassers (vgl. Art. 26 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch [EGBGB]). Im Hinblick auf die künftig anzuwendende EU-ErbVO empfiehlt es sich, bei Testamenten und Erbverträgen eine entsprechende Rechtswahl in das deutsche Recht mit aufzunehmen. Andernfalls würde man durch einen bloßen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts innerhalb und außerhalb der EU das zugrunde liegende Erbrecht auswechseln, ohne dass man dies beabsichtigte. Im Rahmen der Rechtswahl kann jeder deutsche Staatsangehörige so das deutsche Recht als sein Heimatrecht wählen, mit der Folge, dass dann deutsches Erbrecht anzuwenden ist, auch wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort nicht mehr in Deutschland sein sollte.

Bindende Rechtswahl ins deutsche Recht?

Da die EU-ErbVO das Berliner Testament nicht kennt, weil es sich sozusagen um eine deutsche Besonderheit handelt, stellt sich die Frage, ob im Rahmen eines pri­vat­schrif­tli­chen ge­mein­schaf­t­li­ch­en Ehegattentestaments als Berliner Testament eine bindende Erbrechtswahl in das deutsche Recht überhaupt möglich ist. Es geht hierbei um die Rechtsfrage, ob ein typisches Berliner Testament entweder Art. 24 EU-ErbVO zuzuordnen ist, der Verfügungen von Todes wegen außer Erbverträgen regelt, oder Art. 25 EU-ErbVO, der Erbverträge regelt. Nach deutschem Verständnis wäre ein gemeinschaftliches privatschriftliches Ehegattentestament definitiv kein Erbvertrag, da ein solcher nur durch notarielle Beurkundung wirksam errichtet werden kann.
Diese Zuordnungsfrage ist entscheidend, weil nur über Art. 25 ­EU-ErbVO, der sich explizit mit Erbverträgen befasst, eine Bindungswirkung nach dem Recht festgelegt wird, das zum Zeitpunkt der Errichtung nach der Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre. Eine insoweit gewünschte Bindungswirkung würde daher nur über Erbverträge erreicht werden können. Würde das Berliner Testament dagegen Art. 24 EU-ErbVO zugeordnet werden, wäre die Bindungswirkung nicht gesichert (vgl. z. B. DNotI-Report 2012, S. 121 ff., und DNotZ 2012, S. 484 ff.). Das Berliner Testament ist aber gerade deswegen etwas Besonderes, weil es wechselbezügliche Verfügungen enthält. Grundsätzlich wollen die Beteiligten die Bin­dungs­wir­kung nach deutschem Recht herbeiführen, sodass der Widerruf gemäß § 2271 BGB erschwert beziehungsweise sogar unmöglich ist. Diese Bindungswirkung kann der überlebende Ehegatte nun aber bewusst oder unbewusst umgehen, indem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt verlegt und so ein anderes Erbrecht als das deutsche Erbrecht zur Anwendung bringt. Die Bedingungen für einen Widerruf richten sich dann nämlich nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts und nicht mehr nach deutschem Recht, § 2271 BGB kommt nach Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht mehr zur Anwendung. Folglich müssten Regelungen zur Erbrechtswahl aufgenommen werden, damit deutsches Recht überhaupt anwendbar ist und bleibt. Aber diese Rechtswahl müsste ihrerseits derselben Bindungswirkung unterliegen wie die wechselbezüglichen Verfügungen selbst, damit die Erbrechtswahl ebenso nicht einseitig aufgehoben oder abgeändert werden kann.
Insgesamt ist aber strittig, ob das Berliner Testament als privatschriftliches Ehegattentestament hinsichtlich seiner Bindungswirkung der wechselbezüglichen Verfügungen durch Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts umgangen werden kann oder nicht. Daher ist zu empfehlen, anstelle eines privatschriftlichen Ehegattentestaments rein vorsorglich einen notariellen Erbvertrag zu errichten. Nur dann ist sicher, dass die Bindungswirkung der erbvertragsmäßigen Verfügungen gemäß Art. 25 EU-ErbVO hinsichtlich der Erbeinsetzungen beziehungsweise hinsichtlich der Erbrechtswahl bestehen bleibt, wenn ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts durch den Letztlebenden stattfinden sollte. Eine Bindungswirkung, mag sie auch nur als eingeschränkte Bindungswirkung zu empfehlen sein, ist nur dann unangreifbar, wenn eine gegenseitige Alleinerbeinsetzung mit Schlusserbeinsetzung der Abkömmlinge in einem notariellen Erbvertrag niedergelegt wird und dabei gleichzeitig eine vorsorgliche Rechtswahl ins deutsche Recht stattfindet.

Fazit

Viele errichten ein Berliner Testament, um den überlebenden Ehepartner besser und vorrangig vor den Kindern zu versorgen. Zu beachten ist, dass die Einführung der EU-ErbVO insoweit Risiken für das sehr populäre Berliner Testament geschaffen hat. Durch Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts kann sich einerseits das anwendbare Recht innerhalb der EU ändern und andererseits die Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen im privatschriftlichen Ehegattentestament, die aber Kernbestand des Berliner Testaments sein soll, umgangen werden. Daher ist es in Zukunft bereits bei klassischen Fällen des Berliner Testaments erforderlich, Beratung einzuholen, um etwa entsprechende Rechtswahlvereinbarungen und Ausnahmen von der Bindungswirkung korrekt in die Verfügung von Todes wegen zu formulieren. Wer allerdings ganz sichergehen möchte, wird eine notarielle Beurkundung eines entsprechenden Erbvertrages dem bisher so populären Berliner Testament vorziehen müssen.