Die PartGmbB - 13. Februar 2018

Sicherer fahren ist möglich

Trotz hoher Haf­tungs­ri­si­ken ist die Ge­sell­schaft des bür­ger­lichen Rechts immer noch weit ver­breitet, ob­gleich es für die freien Berufe mitt­ler­weile eine besser ge­eig­nete Rechtsform gibt.

Freiberufler arbeiten nach wie vor häufig in der Gesellschaftsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) zusammen, wenn sie sich für eine gemeinsame Berufsausübung entscheiden. Von Vorteil sind insbesondere der geringe Gründungs- und Verwaltungsaufwand wie auch die flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings besteht ein erhebliches persönliches Haftungsrisiko der Gesellschafter. Sie haften akzessorisch mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, analog § 128 Handelsgesetzbuch (HGB). Selbst neu eintretende Gesellschafter sind für Verbindlichkeiten der GbR haftbar, die vor ihrem Eintritt entstanden sind (Bundesgerichtshof – BGH, Urteil vom 07.04.2003, Az. II ZR 56/02). Auch wenn intern Ausgleichsansprüche bestehen mögen, können diese im Einzelfall wirtschaftlich wertlos sein. Die einfache Partnerschaftsgesellschaft (PartG) bietet immerhin einen gewissen Schutz vor einer Haftung für Berufsfehler von Kollegen sowie die Möglichkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung unter bestimmten Voraussetzungen. Eine GmbH schützt noch umfassender vor persönlicher Inanspruchnahme, sie ist jedoch mit höherem Gründungs- und auch laufenden Kosten wegen erweiterter Buchführungs- und Publizitätspflichten verbunden. Außerdem fallen Gewerbesteuer und Beiträge für die Industrie- und Handelskammer (IHK) an.

Neue Rechtsform für Freiberufler

2013 wurde für Freiberufler die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) als Unterform der PartG eingeführt. Auch hier hält sich der Gründungsaufwand in Grenzen. Der Gesellschaftsvertrag bedarf lediglich der Schriftform, wobei sich der Mindestinhalt nach § 3 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) haftet. Es ist eine vom einschlägigen Berufsrecht vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen und die Gesellschaft zum Partnerschaftsregister anzumelden. Ein Mindestkapital wird nicht benötigt. Auch die laufenden Verwaltungskosten, mit Blick auf die Buchführung, können niedrig gehalten werden. Bei ausschließlich freiberuflicher Tätigkeit fallen weder Gewerbesteuer noch IHK-Beiträge an. Das Haftungsregime der PartGmbB erreicht zwar nicht das Schutzniveau der GmbH, ist jedoch weit vorteilhafter für die Gesellschafter als das der GbR und geht auch über das der einfachen PartG hinaus. Schon bei Letzterer wird der Grundsatz der akzessorischen Haftung der Partner für berufliche Fehler auf die Partner und deren Mitarbeiter eingeschränkt, die mit der konkreten Bearbeitung des Auftrags befasst sind. Daneben besteht die Möglichkeit, die Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen bestimmten Höchstbetrag durch Vereinbarung mit dem Vertragspartner zu beschränken, wenn dies für den Beruf gesetzlich zugelassen ist und die vorgeschriebene Berufshaftpflichtversicherung für die Partner oder die Partnerschaft abgeschlossen ist (§ 8 Abs. 3 PartGG). Die Einzelheiten regeln die einschlägigen beruflichen Vorschriften (§§ 9 des Bayerischen Baukammerngesetzes – BayBauKG, 52 Bundesrechtsanwaltsordnung – BRAO, 67a Steuerberatungsgesetz – StBerG, 84a Wirtschaftsprüferordnung – WPO, 45b Patentanwaltsordnung – PAO). Wo solche Regelungen fehlen, besteht die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach den allgemeinen gesetzlichen Vorgaben, insbesondere §§ 276 Abs. 3, 307, 309 Nr. 7a, 7b Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen

Deshalb sollten Regressansprüche und auch Nachschusspflichten im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden.

Zusätzlich gilt für die PartGmbB, dass für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus fehlerhafter Berufsausübung den Gläubigern gegenüber nur das Gesellschaftsvermögen haftet, wenn das Mandatsverhältnis mit der PartGmbB selbst geschlossen wird und diese eine vom einschlägigen Berufsrecht dafür vorgesehene Berufshaftpflichtversicherung vorhält. Somit entfällt im Außenverhältnis die akzessorische Haftung der nicht handelnden Partner die Haftung für eine fehlerhafte Berufsausübung betreffend, ohne dass eine entsprechende vertragliche Haftungsbeschränkung mit dem Vertragspartner vereinbart werden müsste. Die Haftung des handelnden Partners nach außen bleibt jedoch unberührt. Für das Innenverhältnis kommt es maßgeblich auf die internen Regelungen an. Sollte im Innenverhältnis ein Ausgleichsanspruch nicht ausgeschlossen sein, könnte dieser von einem Gläubiger gepfändet oder von einem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden mit der Folge, dass durch die Hintertür wieder eine Außenhaftung eingeführt würde. Deshalb sollten Regressansprüche und auch Nachschusspflichten im Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden.

Privilegierte Berufsgruppen

Allerdings steht die PartGmbB nur Freiberuflern offen, deren Berufsrecht eine solche Haftungsverfassung vorsieht. Gesetzliche Grundlagen wurden geschaffen für Rechtsanwälte (§ 51a BRAO), Patentanwälte (§ 45a PAO), Steuerberater (§ 67 StBerG) und Wirtschaftsprüfer (§ 54 WPO). Auch Architekten und beratende Ingenieure können mittlerweile in allen Bundesländern eine PartGmbB gründen. Apotheken hingegen dürfen derzeit nur in der Form einer GbR oder offenen Handelsgesellschaft (OHG) betrieben werden (§ 8 Apothekengesetz – ApoG). Für Ärzte und andere Heilberufe hat bisher nur Bayern die erforderlichen Rechtsvorschriften erlassen (Art. 18 Abs. 2 Heilberufe-Kammergesetz – HKaG). Interprofessionelle Partnerschaften sind möglich. Es müssen dann jedoch nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) alle für den jeweiligen Partner maßgeblichen berufsrechtlichen Vorschriften beachtet werden (BVerfG, Urteil vom 12.01.2016, Az.: 1 BvL 6/13).

Wechsel von der GbR in die PartGmbB

Wollen Freiberufler, die bislang in der Rechtsform einer GbR agieren, in eine PartGmbB wechseln, können sie schlicht durch Anpassung des Gesellschaftsvertrags und Abschluss der entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung identitätswahrend in die neue Rechtsform wechseln. Welche Mehrheiten für den Änderungsbeschluss erforderlich sind, richtet sich nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag. Nach wohl überwiegender Meinung in der Literatur ist Einstimmigkeit nicht unbedingt erforderlich, da kein Grundlagengeschäft, aber doch ein außergewöhnliches Geschäft ansteht, das mit der dafür vorgesehenen Mehrheit zu beschließen ist (Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269; Wälzholz, DStR 2013, 2637). Die Berufskammern erteilen soweit erforderlich eine sogenannte Unbedenklichkeitsbescheinigung, damit die Eintragung in das Partnerschaftsregister, die konstitutiv ist, sowie in ein gegebenenfalls bei den Kammern geführtes Gesellschaftsverzeichnis erfolgen kann (vgl. Art. 10 BayBauKG). Die neue PartGmbB muss dann auch den Zusatz der Haftungsbegrenzung („mbB“ oder Ähnliches) im Namen führen, sonst droht eine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen.

Haftung für alte Verbindlichkeiten

Das neue Haftungsregime gilt für Neuverträge, die nach dem Rechtsformwechsel abgeschlossen wurden. Für Altverträge der GbR ist streitig, ob dies zumindest dann gilt, wenn die Pflichtverletzung erst nach dem Rechtsformwechsel erfolgte. Immerhin wurden die Altverträge noch auf Basis des alten Haftungsregimes eingegangen. Empfehlenswert ist deshalb eine Vereinbarung mit den Vertragspartnern über die Geltung der neuen Haftungsregeln. Für Altverbindlichkeiten der GbR gilt für die Partner eine Nachhaftungsphase von fünf Jahren ab Registereintragung (§§ 706 und 30 Abs. 2 BGB, 160 HGB analog). Denkbar wäre auch ein sogenannter Asset Deal, bei dem Aktiva und Passiva auf eine neu gegründete oder bereits bestehende PartGmbB einzeln übertragen werden. Dabei müssen etwaige Verschwiegenheitspflichten (§ 203 Abs. 1 Strafgesetzbuch – StGB) beachtet werden. Erforderlich ist die Zustimmung von Vertragspartnern und Gläubigern. Arbeitsverhältnisse gehen im Rahmen von § 613a BGB über. Die GbR muss liquidiert werden. Da diese Gestaltungsform sehr aufwendig ist, dürfte sie eher selten in Betracht kommen. Schließlich ist auch ein Rechtsformwechsel über die sogenannte Anwachsung möglich. Wenn die neu gegründete oder bestehende PartGmbB in die GbR eintritt und im Anschluss alle übrigen Gesellschafter aus der GbR austreten, so wächst deren Anteil am Gesellschaftsvermögen dem einzig verbleibenden Gesellschafter, nämlich der PartGmbB, von Gesetzes wegen zu (§ 738 BGB). Auch hier besteht eine Nachhaftung für Altverbindlichkeiten für die Dauer von fünf Jahren ab Registereintragung (§§ 1 Abs. 4 PartGG, 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB).

Wechsel von der PartG in die PartGmbB

Sofern ein Wechsel von der einfachen PartG aus erfolgen soll, sind auch hier die bloße Anpassung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss der Gesellschafter, der Abschluss der entsprechenden Haftpflichtversicherung sowie die Anmeldung und Eintragung der PartGmbB in das Partnerschaftsregister vorausgesetzt – ebenso wie voranstehend zur GbR erläutert. Die Haftungsbegrenzung für neu abgeschlossene Verträge wird spätestens ab Registereintragung wirksam. Nach anderer Ansicht sollen bereits der Abschluss der besonderen Berufshaftpflichtversicherung und die Namensänderung – andernfalls droht Rechtsscheinhaftung – genügen. Bezüglich der Haftung für ­Altverträge sowie einer Nachhaftung gilt das voranstehend zum Wechsel von der GbR in die PartGmbB Ausgeführte.

Wechsel aus der GmbH & Co. KG

Eine reine oder schwerpunktmäßig ausgeübte freiberufliche Tätigkeit ist kein Handelsgewerbe und kann deshalb aktuell nicht in Form der GmbH & Co. KG betrieben werden. Gesetzlich zugelassen ist sie derzeit ausdrücklich nur für Steuerberater (§ 49 Abs. 1 StBerG) und Wirtschaftsprüfer (§ 27 Abs. 2 WPO). Eine Umwandlung kann als Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) erfolgen (§§ 1, 3 Abs. 1, 4ff., 45a ff., 46ff. UmwG). Ein Formwechsel (§§ 190ff. UmwG) scheidet nach § 214 UmwG aus, da dies für den Wechsel von einer Personenhandelsgesellschaft in eine andere Personengesellschaft nicht vorgesehen ist. Stattdessen kann auch hier der Wechsel durch bloße Änderung des Gesellschaftsvertrags erfolgen. Die GmbH & Co. KG ist vom Handelsregister ab und zum Partnerschaftsregister anzumelden, wobei die Identität der Rechtsträger klargestellt werden sollte. Die GmbH muss aufschiebend zum Zeitpunkt der Eintragung der PartGmbB in das Partnerschaftsregister ihren Austritt aus der Gesellschaft erklären, da Partner nur natürliche Personen sein können (§ 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG). Auch ein Asset Deal oder ein Wechsel nach dem Modell der Anwachsung sind selbstverständlich möglich.

Wechsel aus der GmbH

Für den Wechsel aus der GmbH in die PartGmbB kommen eine Verschmelzung oder ein Formwechsel (§§ 190ff., 226ff. UmwG) nach dem UmwG in Betracht. Auch ein Asset Deal ist möglich. Anders als die GmbH muss die PartGmbB aber zwingend aus mindestens zwei natürlichen Personen bestehen.

Fazit

Die PartGmbB vermeidet hohen Gründungs- und laufenden Verwaltungsaufwand und bietet dennoch ein akzeptables Haftungsregime für die beteiligten Partner. Welche Rechtsform im konkreten Fall am besten geeignet ist, muss in jedem Einzelfall geprüft werden. Auf welche Art und Weise ein gewünschter Rechtsformwechsel optimal zu gestalten ist, hängt von vielen, unter anderem steuerrechtlichen Faktoren ab.

Zum Autor

Dr. Wilhelm Vogt

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Partner bei der SNP Schlawien Partnerschaft mbB Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer in München

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