Insolvenzgründe erkennen - 27. Mai 2021

Warn- und Hinweispflichten

Mit Blick auf das geänderte Insolvenzrecht kommen zahlreiche Pflichten auf steuerliche Beraterinnen und Berater zu. Hinweise auf Früherkennungssysteme sowie eine integrierte Unternehmensplanung gehören fortan zum Standard der Beratung.

Die steuerlichen Berater müssen künftig auf sämtliche möglichen Insolvenzgründe hinweisen, soweit diese offenkundig sind. Ferner haben Steuerberater ihre Mandanten auf die Notwendigkeit von Früherkennungssystemen hinzuweisen. Schließlich sollten die Berater die Bilanzierungs- sowie die Veröffentlichungsfristen fortan mehr beachten, weil deren Verletzung strafrechtliche, aber auch insolvenz- und sanierungsrechtliche Folgen nach sich ziehen kann. Für haftungsbeschränkte Mandantinnen und Mandanten wird eine integrierte Unternehmensplanung mit einem Prognosehorizont von mindestens drei Jahren zur Pflicht. Wie die weiteren Anforderungen an § 1 des Gesetzes über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG) von der Rechtsprechung ausgestaltet werden, bleibt abzuwarten.

Erfordernis eines Früherkennungssystems

Der Gesetzgeber hat in § 1 StaRUG für die Organe von juristischen Personen und haftungsbeschränkten Personengesellschaften ein Krisenfrüherkennungssystem verpflichtend geregelt. Ausweislich der Begründung des Gesetzes sowohl im Referenten- als auch im Regierungsentwurf handelt es sich bei der Pflicht um eine gesetzliche Konkretisierung der ohnehin bestehenden Verpflichtung aus § 91 Abs. 2 Aktiengesetz (AktG). Diese Norm hat nämlich eine Ausstrahlungswirkung auf andere Rechtsformen, insbesondere die GmbH. Aufgrund des Verweises sowohl im Referenten- als auch Regierungsentwurf ist davon auszugehen, dass an das Krisenfrüherkennungssystem dieselben Anforderungen zu stellen sind wie an das System gemäß § 91 Abs. 2 AktG. Damit gilt der Prüfungsstandard des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) PS 340 in der Fassung vom 27. Mai 2020 als Expertenverlautbarung entsprechend. Danach muss im Unternehmen ein System etabliert werden, um bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Bestandsgefährdende Entwicklungen sind Risiken, die allein oder im Zusammenwirken mit anderen Risiken dem Ziel der Unternehmensfortführung entgegenstehen. Sie sind so frühzeitig zu erkennen und an die Geschäftsleitung zu kommunizieren, dass noch geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestands des Unternehmens ergriffen werden können.

Ermittlung einer Bestandsgefährdung

Schwierig ist insbesondere die Ermittlung einer Bestandsgefährdung durch für sich genommen nicht bestandsgefährdende Einzelrisiken, die im Zusammenspiel bedrohlich werden. Diese Anforderung kann nur durch Aggregation der Chancen und Risiken erfolgen. Faktisch führt dies zum verpflichtenden Einsatz der Simulationsmethode, zumal die übrigen vom IDW zur Aggregation von Chancen und Risiken vorgeschlagenen Methoden in der Praxis versagen. Dies führt zu einer gesetzlichen Verschärfung der Anforderungen an die Geschäftsleitung der betroffenen Unternehmen. Insoweit stellt sich die Frage, ob es für das Frühwarnsystem Erleichterungen für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) gibt. Insbesondere in den sozialen Medien wurde diese Forderung teils vehement vertreten. Gegen diese Forderung ist einzuwenden, dass der Gesetzgeber trotz entsprechender Diskussion im europäischen Prozess zur Verabschiedung der Richtlinie keine Erleichterungen für KMU vorgesehen hat. Dies steht auch im Einklang mit der juristischen Selbstprüfungspflicht betreffend etwaige Insolvenzgründe. Hier hat der Bundesgerichtshof (BGH) ebenfalls entschieden, dass bei der Selbstprüfungspflicht für KMU keine Erleichterungen gelten: „Der Geschäftsführer einer GmbH muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.“ Lediglich die Planungstiefe bei den Prognoseelementen hinsichtlich der Insolvenzgründe kann größenbedingt angepasst werden. Sofern der organschaftliche Vertreter nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, muss er sich extern beraten lassen. Entsprechendes gilt für das Krisenfrüherkennungssystem.

Integrierte Unternehmensplanung

Sollte man dennoch von Erleichterungen ausgehen, ist konzeptionell als vereinfachte Früherkennung eine integrierte Unternehmensplanung für drei Jahre, bestehend aus Ertrags-, Bilanz- und Liquiditätsplanung zu fordern. Der Zeitraum folgt zwingend aus § 18 Insolvenzordnung (InsO) n. F. Der Prognosehorizont für die drohende Zahlungsunfähigkeit wurde auf in der Regel 24 Monate festgelegt. Die Planung ist zusätzlich um einen Stresstest zu ergänzen. Ein solcher kann beispielsweise aus der Unternehmenshistorie, etwa ein größerer Einbruch der Umsatzerlöse beziehungsweise der Gesamtleistung der letzten zehn Jahre, abgeleitet werden. Alternativ können eine Probability of Default aus einem Finanz-Rating herangezogen oder die Zahlen anhand der Studie von Euler Hermes über die Vorhersage von Unternehmensinsolvenzen analysiert werden. Zuletzt ist ein buchhaltungsbasiertes, kurzfristiges Liquiditätsmanagement für die kommenden Wochen einzurichten. Diese Entwicklung ist konsequent und richtig. Sicherungsmaßnahmen – auch zugunsten der Gläubiger – sind der Preis einer freiwillig gewählten haftungsbegrenzten Rechtsform.

Die Haftung vermeiden

Selbstverständlich ist das Früherkennungssystem schriftlich zu dokumentieren. Über den Anwendungsbereich des § 91 Abs. 2 AktG hinaus hat der Gesetzgeber ferner eine Verpflichtung zur Einleitung von Gegenmaßnahmen sowie eine Mitteilungspflicht in § 1 StaRUG verankert. Der Steuerberater wird davon ausgehen müssen, dass er den Mandanten auf diese Verpflichtung hinweisen muss. Wie bereits voranstehend dargelegt wurde, muss der steuerliche Berater den Mandanten warnen, wenn rechtliche oder wirtschaftliche Risiken drohen. Dies gilt auch zugunsten des Geschäftsführers. Soweit der Geschäftsführer kein Frühwarnsystem einrichtet, verstößt er gegen die Legalitätspflicht und verliert das Privileg der Business Judgement Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Ferner droht die Gefahr, dass die Insolvenzgründe zu spät erkannt werden und folglich Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer entstehen.

Rechtzeitige Bilanzierung und Veröffentlichung

Der Gesetzgeber hat unter anderem aufgrund der Evaluation des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) den Zugang zur Eigenverwaltung an weitere Voraussetzungen geknüpft. Hierzu zählt insbesondere die rechtzeitige Veröffentlichung der Jahresabschlüsse innerhalb der letzten drei Jahre im elektronischen Handels-, Genossenschafts- oder Unternehmensregister (Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister – EHUG), siehe auch §§ 270a Abs. 2 Nr. 3, 270b Abs. 2 Nr. 3 InsO. In diesen Fällen erfolgt die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung nur, wenn trotz dieser Umstände zu erwarten ist, dass der Schuldner bereit und in der Lage ist, seine Geschäftsführung gemäß § 270a Abs. 2 InsO an den Interessen der Gläubiger auszurichten. Tatsächlich führt dies zu einer Beweislastumkehr, aufgrund derer der Schuldner darlegen muss, dass trotz bestehender Rechtsverletzungen die Eigenverwaltung auch im Interesse der Gläubiger durchgeführt werden kann. Entsprechende Vorschriften finden sich für den präventiven Restrukturierungsrahmen zum Beispiel in §§ 31 Abs. 2 Nr. 3, 50 Abs. 3 Nr. 3, 51 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass eine verspätete Bilanzierung nicht nur in der Krise, sondern auch außerhalb der Krise strafrechtlich relevant werden kann (§§ 283 Abs. 1 Nr. 7 b, 283b Abs. 1 Nr. 3b Strafgesetzbuch – StGB). Diese Relevanz kann sich auch erst bei späterem Verwirklichen der objektiven Bedingung der Strafbarkeit ergeben („Das von § 283b StGB erfasste Verhalten ist daher unabhängig von der späteren […] wirtschaftlichen Krise des pflichtigen Täters rechtswidrig und im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift strafwürdig“, BGH, Beschluss vom 13.02.2014 – 1 StR 336/13). Für die Bilanzierungsfristen gelten die §§ 243 Abs. 3, 264 Abs. 1 HGB, die in der Krise rechtsformübergreifend, also auch für den eingetragenen Kaufmann, die offene Handelsgesellschaft sowie die Kommanditgesellschaft, auf acht bis zehn Wochen beziehungsweise zwei bis drei Monate verkürzt sind. Auch eine verspätete Bilanzierung bei noch rechtzeitiger Veröffentlichung wird daher eher geeignet sein, dem handelnden Organ die Bewältigung seiner Unternehmenskrise in Eigenverwaltung zu versagen, als diese zu fördern.

Mehr Chancen als Risiken

Kurzum: Wer verspätet bilanziert, riskiert die Strafbarkeit, und wer verspätet veröffentlicht, verliert unter Umständen Jahre später die Möglichkeit, sich mit dem Restrukturierungsrahmen oder in der Eigenverwaltung zu sanieren. Auf diese rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken wird der Steuerberater entsprechend der Rechtsprechung des BGH zur Haftung nicht erst in der Krise hinweisen müssen. Diejenigen Berater, welche die voranstehend aufgezeigten mannigfaltigen Pflichten beachten, profitieren davon in vielerlei Hinsicht. Zunächst, und das ist ganz klar, gilt es, den Blick auf den wichtigsten Punkt zu richten, nämlich das eigene Haftungsrisiko zu reduzieren. Das kann unter Umständen existenziell für den Berater sein. Kommt der steuerliche Berater seiner Warnpflicht frühzeitig nach, erhöht sich die Chance auf Gesundung seines Mandanten, was wiederum der Wirtschaftlichkeit der eigenen Kanzlei zugutekommt. Gibt der Berater seinen Mandanten diese Hinweise permanent und proaktiv, so erhöht er damit auch die Chance, dauerhaft zufriedene Mandanten zu behalten. In gewisser Weise handelt es sich hier also auch um ein qualitativ ausgestaltetes Kundenbindungsinstrument. Zuletzt kommen durch eine so ausgestaltete Beratung durchaus auch neue Auftrags- und Kundenpotenziale in Betracht. Denn der Steuerberater kann bei der Einrichtung und Pflege des Früherkennungssystems sowie der Planungsrechnung wertvolle Zusatzdienstleistungen anbieten.

MEHR DAZU

finden Sie unter www.datev.de/chance-liquiditaet

Unser Unterstützungsangebot, durch das Sie mithilfe eines Weiterbildungsassistenten geführt werden, deckt mit verschiedenen Bausteinen alle Facetten einer Liquiditätsberatung durch den Steuerberater ab. Insbesondere der Schritt 7 (Risiken richtig begegnen) zeigt weiterführende Hinweise auf, die im Beratungskontext von Krise und Insolvenz hilfreich sein können. Sie finden dort unter anderem auch unser aktuelles Seminarangebot.

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Zu den Autoren

Anne Nickert

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Steuerrecht in der KANZLEI NICKERT in Offenburg, spezialisiert auf die Beratung von Krisenmandanten

Weitere Artikel der Autorin
Cornelius Nickert

Steuerberater, Rechts­an­walt und Fach­an­walt für In­solvenz- und Steuer­recht, Certi­fied Va­lua­tion Analyst (EACVA) in der KANZLEI NICKERT in Offen­burg (www.kanzlei-nickert.de)

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