Bei der betrieblichen Wiedereingliederung eines langzeiterkrankten Mitarbeiters kann dieser nun auch eine Person seines Vertrauens hinzuziehen. Möglich ist das nach einer Änderung des Sozialgesetzbuchs IX.
Gemäß § 167 Abs. 2 des 9. Sozialgesetzbuchs (SGB IX) hat der Arbeitgeber ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen, falls eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt. Dabei müssen die krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht durchgängig mehr als sechs Wochen betragen. Ausreichend ist, dass die Fehlzeiten insgesamt mehr als sechs Wochen im Jahr betragen. Ziel des BEM ist, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden, einer zukünftigen Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und die Arbeitsfähigkeit des Mitarbeiters auf Dauer zu erhalten. Das BEM besteht darin, dass der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer – gegebenenfalls unter Einschaltung des Betriebsrats und bei schwerbehinderten Menschen der Schwerbehindertenvertretung – die Möglichkeit klärt, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuten Arbeitsunfähigkeiten vorgebeugt beziehungsweise der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Auch Kleinbetriebe betroffen
Vom Anwendungsbereich des § 167 Abs. 2 SGB IX erfasst sind alle Arbeitgeber, unabhängig von ihrer Größe und der Existenz eines Mitbestimmungsorgans. Das BEM ist selbst im Kleinbetrieb sowie innerhalb der Wartefrist des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) – Beschäftigungsverhältnis besteht noch nicht länger als sechs Monate – einzuhalten. Es ist für den Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtend durchzuführen. Das Einverständnis des betroffenen Beschäftigten zur Durchführung eines BEM ist allerdings zwingende Voraussetzung. Es findet also allein bei einer Weigerung des Beschäftigten nicht statt.
Arbeitgeber muss initiativ werden
Das Gesetz sieht die Initiativlast zur Einleitung des BEM beim Arbeitgeber, wenn die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 SGB IX vorliegen. Das regelkonforme Ersuchen des Arbeitgebers um die Zustimmung zur Durchführung des BEM erfolgt in der Praxis oft durch ein offizielles Einladungsschreiben. In diesem Schreiben muss der betroffene Mitarbeiter über die Datenerhebung und -verwendung aufgeklärt werden. Ihm ist der zwingende Hinweis auf die Freiwilligkeit des BEM zu erteilen – ebenso der Hinweis, dass die Möglichkeit besteht, die in § 167 Abs. 2 SGB IX genannten Personen und Stellen hinzuzuziehen oder davon Abstand zu nehmen. Stimmt der Arbeitnehmer, trotz ordnungsgemäßer Aufklärung, der Durchführung des BEM nicht zu, wird ein solches Verfahren nicht durchgeführt und der Arbeitgeber darf in diesem Fall auch nicht die weiteren möglichen Verfahrensbeteiligten unterrichten oder einschalten.
Beteiligung einer Vertrauensperson
Das Gesetz in der alten Fassung regelte abschließend, welche Stellen und Personen der Arbeitgeber von sich aus am BEM beteiligen musste, wobei nach der Rechtsprechung immer vorausgesetzt wurde, dass der Beschäftigte mit deren Teilnahme ausdrücklich einverstanden ist. Diese Stellen und Personen waren bisher
• der Betriebs- oder Personalrat,
• die Schwerbehindertenvertretung, falls der Beschäftigte ein schwerbehinderter Mensch war,
• der Werks- oder Betriebsarzt, wenn dies erforderlich war,
• die Rehabilitationsträger (§ 6 SGB IX), falls es um Leistungen zur Teilhabe ging und der Beschäftigte kein Schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch war, sowie
• die Integrationsämter (§§ 184, 185 Abs. 1 SGB IX), falls es um begleitende Hilfen im Arbeitsleben ging (§ 185 Abs. 2 und 3 SGB IX) und der Beschäftigte ein Schwerbehinderter oder ein gleichgestellter behinderter Mensch war.
Das Gesetz benannte die vom Arbeitgeber neben dem betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligenden Personen und Stellen ausdrücklich und sah die Hinzuziehung einer Vertrauensperson etwa eines Rechtsbeistands, nicht vor. In der Rechtsprechung wurde bislang vertreten, dass der Beschäftigte keinen Anspruch auf Hinzuziehung einer Vertrauensperson, wie etwa eines Anwalts oder des Ehepartners beziehungsweise Lebensgefährten, habe und der Arbeitgeber dies ablehnen könne (LAG Köln, Urteil vom 23.01.2020 – 7 Sa 471/19). Die Hinzuziehung einer Vertrauensperson wurde in der Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, dass die gesetzliche Regelung des § 167 Abs. 2 SGB IX a. F. dies ausdrücklich nicht regele und die zu beteiligenden Personen und Stellen in § 167 Abs. 2 SGB IX a. F. abschließend genannt seien. Zudem sei die Durchführung des BEM ein nicht formalisiertes Verfahren mit dem Ziel, festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, beziehungsweise herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und einer erneuten Erkrankung vorzubeugen. Die Erörterung von Rechtsfragen sei nicht Gegenstand des BEM und erfordere daher nicht die Hinzuziehung eines Rechtsbeistands. Eine höchstinstanzliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu der Rechtsfrage liegt nicht vor.
Aufklärungspflicht des Arbeitgebers
Mit der durch das Teilhabestärkungsgesetz vom 2. Juni 2021 beschlossenen Neufassung des § 167 Abs. 2 S. 2 SGB IX, die am 10. Juni 2021 in Kraft trat, ist es dem betroffenen Beschäftigten jetzt gestattet, eine Person seines Vertrauens hinzuzuziehen. Diese Vertrauensperson kann an allen BEM-Gesprächen teilnehmen, Einblick in die BEM-Unterlagen nehmen und sie hat wie alle anderen Verfahrensbeteiligten ein Rederecht. Auf diese Möglichkeit muss der Arbeitgeber den betroffenen Beschäftigten ab sofort im Rahmen des BEM-Einladungsschreibens hinweisen. Sollte der Hinweis nicht enthalten sein, ist das Einladungsschreiben rechtlich unzureichend; ein solcher Mangel führt dann zu einem fehlerhaften BEM, das nach der BAG Rechtsprechung einem unterlassenen BEM gleichsteht (BAG, Urteil vom 10.12.2009, Az.: 2 AZR 400/08).
