Gründer in der Krise - 20. November 2018

Optimale Starthilfe

Start-ups kommen und gehen. Die Gründe für das Scheitern sind viel­schichtig. Bei fach­män­nischer Beratung können die Unter­neh­men häufig aber gerettet werden, und dies sogar noch in der In­sol­venz.

Start-ups haben Konjunktur. Dennoch sind Krisen und Insolvenzen auch in diesem Bereich keine Seltenheit. Neun von zehn Start-ups sollen Schätzungen zufolge innerhalb von 24 Monaten nach der Gründung scheitern. Bei der Beteiligung eines Venture-Capital-Fonds liegt die Ausfallrate sogar zwischen 30 bis 50 Prozent. 36 Monate nach der Gründung (Expansions-/Growth-Phase) sinkt die Ausfallrate auf 20 Prozent. In 40 Prozent der Fälle werden persönliche Gründe angegeben, bei rund 30 Prozent liegen wirtschaftliche Gründe vor. Die Hauptgründe für das Scheitern sind Auftrags- oder Nachfragerückgang, Abwanderung von Leistungsträgern, Forderungsausfälle und Kostensteigerungen. Die typischen Krisenursachen treten meist kombiniert auf.

Gründungs-/Seed-Phase

In diesem Stadium kommt es zunächst entscheidend auf den Gründer selbst an. Besitzt er die notwendigen Fähigkeiten? Ist er in der Lage, sich kohärent zu verhalten? Defizite in der Besetzung können hier bereits fatale Folgen haben. Beim Produkt hingegen können sich falsche oder ungenaue Prognosen hinsichtlich der Wettbewerbsfähigkeit beziehungsvweise des Bedarfs sowie des technischen Aufwands bei der Entwicklung mit Blick auf Kosten und Zeit negativ auswirken. Darüber hinaus muss natürlich auch die Strategie stimmen, sowohl mit Blick auf Make-or-Buy-Entscheidungen wie auch die Zielmärkte und den geplanten Roll-out. Das setzt eine nachhaltige Business-Planung voraus, an der es häufig fehlt. Schließlich ist im Bereich Kapital oft eine mangelnde Risikobereitschaft des Gründers zu bemerken, aber auch eine zu starke, leider jedoch falsche Einflussnahme der Investoren. Mangelndes Fair Play führt hier nicht selten zu einer fatalen Unterkapitalisierung.

Start-up-Phase

In dieser Phase sollte das Team frei von Störfeuern funktionieren. Das Personal ist zwingend zu halten. Daher wirkt sich in der Regel jede Fluktuation negativ aus. Bei der Produktvalidierung kommt es entscheidend auf die Akzeptanz der (potenziellen) Kunden an. Fehlt es daran, müssen die handelnden Personen schnell die notwendigen Anpassungsmaßnahmen in die Wege leiten. Mangelnde Flexibilität kann hier fatale Folgen haben. Im Bereich Wachstum sollte ein Experte die Parameter Kundenzuwachs, Produkttiefe, Umsatzkurve sowie Deckungsbeitrag beobachten. Denn werden aus den Kennzahlen falsche Schlüsse gezogen, führt das häufig ins Verderben. Beim Kapital wirken sich schließlich das Nichterreichen von Meilensteinen, fehlende Sicherheitspuffer in der Liquiditätsplanung und mangelndes Fair Play zwischen Gründer und Investoren negativ aus. Nicht selten verweigern Investoren in diesem Stadium die Zahlung oder es kommt zu Problemen zwischen den neuen und alten Investoren wegen der Kapitalstruktur beziehungsweise Pool-Zusammensetzung. Besteht womöglich der Bedarf für eine Überbrückungsfinanzierung und kommt diese nicht schnell genug, ist das häufig der Anfang vom Ende.

Expansions-/Growth-Phase

Wie in der Start-up-Phase ist auch in diesem Stadium das Team zusammenzuhalten. Jede Fluktuation von Personal wirkt sich hier ebenfalls kontraproduktiv aus. In den Bereichen Wachstum und Profit beziehungsweise Wettbewerb sollte auch in dieser Phase ein Experte das Start-up begleiten. Die Kennzahlen des Unternehmens sind richtig zu bewerten, gegebenenfalls mithilfe permanenter Benchmark-Prozesse. Verzichtet man hier auf einen steuerlichen Berater, hat man regelmäßig am falschen Ende gespart. Im Bereich Kapital kommt es auch hier entscheidend auf die Investoren an. Scheitert eine notwendige Finanzierung oder kündigt ein Investor seinen Exit an, ist das in diesem Stadium nicht selten der unternehmerische Genickbruch.

Gebot des rechtzeitigen Handelns

Beginnt es, im Start-up zu kriseln, so haben GmbH-Geschäftsführer nach § 49 Abs. 3 des Gesetzes die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) betreffend sowie der Vorstand einer Aktiengesellschaft (AG) nach § 92 Abs. 1 Aktiengesetz (AktG) bei Verlust der Hälfte des Stamm- oder Grundkapitals unverzüglich eine Gesellschafter- beziehungsweise Hauptversammlung einzuberufen, um den Gesellschaftern die Beschlussfassung über Sanierungsmaßnahmen, wie etwa Kapitalerhöhungen, zu ermöglichen. Insbesondere bei Verlusten von erheblichem Umfang kann auch eine Einberufungspflicht im Rahmen des Ermessenstatbestands nach §§ 49 Abs. 2 GmbHG, 121 AktG bestehen. Die Verletzung dieser Pflichten kann jeweils strafbar sein und zu Schadenersatzforderungen gegenüber den Gründern führen. Vorsicht ist beim Schieben fälliger Arbeitsentgelte geboten. Denn die Nichtabführung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung ist strafbar, § 266a Strafgesetzbuch (StGB). Das gilt auch schon für eine verspätete Zahlung, denn die spätere Begleichung beseitigt die Strafbarkeit nicht. Der Geschäftsführer haftet stets persönlich. Gleiches gilt für die Lohn- und Umsatzsteuer, §§ 34, 69 Abgabenordnung (AO).

Insolvenzantragspflicht

Das Ausnutzen der Dreiwochenfrist ist nur erlaubt, wenn nachweislich Sanierungsaussichten bestehen.

Beim Eintritt von Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Insolvenzordnung – InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) besteht nach § 15a InsO eine Insolvenzantragspflicht. Es gibt kein Sanierungswahlrecht. Es muss unverzüglich ein Insolvenzantrag gestellt werden. Das Ausnutzen der Dreiwochenfrist ist nur erlaubt, wenn nachweislich Sanierungsaussichten bestehen. Eine Überschuldung ist nur ausgeschlossen, wenn die Fortführung nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (positive Fortführungsprognose). Das ist der Fall, wenn die Finanzplanung belegt, dass im Prognosezeitraum, der im Regelfall das laufende und kommende Geschäftsjahr umfasst, die liquiden Mittel ausreichen, um die fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen (Zahlungsfähigkeitsprognose). Ist die Prognose negativ, etwa weil die neue Finanzierung im Prognosezeitraum nicht zustande kommt, muss zwingend ein Überschuldungsstatus aufgestellt werden, für den die Liquidationswerte maßgebend sind. Kommt dieser zu dem Ergebnis, dass die Verbindlichkeiten das Vermögen übersteigen, besteht eine Insolvenzantragspflicht und damit eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers oder Vorstands nach § 64 Satz 3 GmbHG beziehungsweise § 92 Abs. 2 AktG nicht nur für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet wurden, sondern auch für solche Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit geführt haben; es sei denn, es gelingt der Nachweis, dass diese Zahlungen auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Eine Weisung der Gesellschafter (§ 37 GmbHG) kann diese Haftung nicht ausschließen, weil die Haftung den Gläubigern dient und nicht zur Disposition der Gesellschafter steht (§ 43 Abs. 3 GmbHG).

Erfordernis des Sanierungsplans

Für eine bestandserhaltende Sanierung in der Krise ist der Sanierungsplan nach Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) Pflicht. Das gesellschaftsrechtliche Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG für ansonsten eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen kann über den subjektiven Sanierungswillen hinaus nur dann in Anspruch genommen werden, wenn

  • nach einem dokumentierten Sanierungskonzept und pflichtgemäßen Ermessen eines objektiven Dritten die Gesellschaft im Augenblick des Anteilserwerbs durch den Darlehensgeber objektiv sanierungsfähig war und
  • die in Angriff genommene Sanierung auch objektiv geeignet war.

Ein Ausschluss der Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 826 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) erfordert, dass aufgrund nachhaltiger Prüfung keine ernsthaften Zweifel am Gelingen des Sanierungsversuchs bestehen. Gleiches gilt für die Haftung wegen Beihilfe zu Insolvenzverschleppungsdelikten. Steuerlich ergibt sich die Pflicht aus §§ 3a Einkommensteuergesetz (EStG), 7b Gewerbesteuergesetz (GewStG). Letztlich werden aber auch die Investoren nur gegen Vorlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts bereit sein, Geld für eine Sanierung zur Verfügung zu stellen.

Von Anfang an effiziente Strukturen schaffen

Der größte Hebel des Sanierers sind drastische Sparmaßnahmen, insbesondere bei den Fixkosten (Personal, Miete usw.), und/oder die Konzentration auf das Kerngeschäft. Zu denken ist an die Aufgabe renditeschwacher und gegebenenfalls kostenintensiver Bereiche, um die Ertragskraft wiederherzustellen. Denn nicht selten laufen die Kosten in der Wachstumsphase aus dem Ruder. Zudem steht vielen Gründern das eigene Ego im Weg (Wir sind konkurrenzlos!). Es wird auf Wachstum über Umsatz-, Mitarbeiter- und User-Zahlen gesetzt. Eine nachhaltige Business-Planung existiert selten. Markt- und Wettbewerbsanalysen werden kaum genutzt, obwohl bereits einige Schlüsselfragen zu den Chancen und Risiken des Geschäftsmodells ausreichen, um die Markt- und Wettbewerbssituation richtig einzuschätzen und darauf aufbauend eine gezielte Unternehmensstrategie zu entwickeln.

Wie verhält man sich in der Krise?

Den größten Effekt bei einer Sanierung haben die Kosteneinsparungen und die Zuführung frischen Kapitals durch eine Kapitalerhöhung. Dabei kann das sogenannte vereinfachte Verfahren nach §§ 58ff. GmbHG, 229ff. AktG genutzt werden. Daneben wird meist ein Sanierungsvergleich erforderlich sein, um eine Überschuldung abzuwenden. Dieser Verzicht führt beim Start-up zu einem außerordentlichen Ertrag, der wegen der Verlustsituation in der Gründungsphase meist kein Problem darstellt. Allerdings bindet der Sanierungsvergleich nur diejenigen Gläubiger, die an ihm beteiligt sind. Investoren werden darüber hinaus regelmäßig auf einem Interims-(Sanierungs-)Geschäftsführer bestehen, weil die alte Geschäftsführung (oft die Gründer) von der Sanierungssituation häufig überfordert ist. Denn bei einem Unternehmen, das nicht läuft, doch noch die Kurve zu bekommen, ist eher schwierig.

Interessenslage in der Insolvenz

Lässt sich eine Insolvenz nicht mehr vermeiden, ist es wichtig, die Interessenlage der Beteiligten zu kennen. Vermögensmäßig kann seitens der Gründer und der Investoren kein Interesse an der Insolvenz bestehen. Denn nach § 199 Satz 2 InsO profitieren sie nur dann von der Verteilung, wenn alle Insolvenzgläubiger vorab befriedigt werden. Die Gründer investieren deshalb regelmäßig nur das Gründungskapital. Ihr Interesse besteht darin, ihr geistiges Eigentum, also die von ihnen zur Nutzung überlassenen Erfindungen oder Schutzrechte, wiederzuerlangen. Der Investor will einen Auflösungs- oder Veräußerungsverlust im Rahmen seiner Einkünfte nach § 17 EStG möglichst umfassend geltend machen.

Fotos: archy13 / Getty Images, dzika_mrowk, GoodLifeStudio, Lazy_Bear, Paperkites, wwing / Getty Images

MEHR DAZU

Seminar:

Umgang mit Mandanten in der Krise – Haftungsverschärfung durch BGH-Urteil, Art.-Nr. 78049

Fachbücher für Mandanten:

Ganzheitliches Forderungsmanagement im Unternehmen, Art.-Nr. 36038

Kompaktwissen für GmbH-Berater: Die GmbH in der Krise, Art.-Nr. 36397

Das Programm DATEV Unternehmensplanung unterstützt den Planungsprozess in allen Lebenszyklen eines Unternehmens – von der Existenzgründung (mit den Arbeitspapieren Gründungsplanung) bis zur Sanierung (mit einer Mustervorlage zum Sanierungsbericht nach IDW S6). Weitere Infos unter www.datev.de/unternehmensplanung

Zur Autorin

KS
Katrin Schröder LL. M.

Rechtsanwältin sowie geprüfte ESUG-Beraterin bei der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Düsseldorf

Weitere Artikel von der Autorin