Arbeit in Gefahr

Der Arbeitgeber hat grundsätzlich eine generelle Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern

DATEV magazin: Darf ein Arbeitgeber Mitarbeiter nach Hause schicken, weil diese Krankheitssymptome zeigen?

KATI KUNZE: Der Arbeitgeber hat grundsätzlich eine generelle Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern. Dazu gehört es auch, bei entsprechenden Anhaltspunkten gegebenenfalls Präventivmaßnahmen zu treffen, um andere Mitarbeiter vor Ansteckungen zu schützen. Der Arbeitgeber ist in diesen Fällen berechtigt, im Rahmen seines Direktionsrechts Arbeitnehmer auch nach Hause zu schicken. Ist der Mitarbeiter krank, besteht ein Entgeltfortzahlungsanspruch bei Krankheit nach den allgemeinen Vorschriften. Erfolgt die Freistellung präventiv, weil sich der Arbeitnehmer beispielsweise in einem Risikogebiet aufgehalten hat, ist er ebenfalls arbeitsunfähig und der Arbeitgeber muss die Vergütung gemäß § 615 BGB fortzahlen.

Kann von Arbeitnehmern, für die behördlich Quarantäne angeordnet wurde, verlangt werden, während dieser Phase zu arbeiten?

Es kommt darauf an, ob der Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt ist oder nur vorsorglich, zum Beispiel als Kontaktperson, unter Quarantäne steht. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, besteht keine Arbeitspflicht. Ist der er gesund, kommt es darauf an, ob er seine vertragliche Arbeit auch von zu Hause aus erbringen kann. Ist im Arbeitsvertrag vorgesehen, dass das Unternehmen auch eine Homeoffice-Tätigkeit anordnen kann, oder war dies ohnehin bereits gelebte Praxis, wird man vom Arbeitnehmer dies auch während einer Quarantäne verlangen können. Unterschiedliche Auffassungen bestehen dazu, ob der Arbeitgeber in diesen Fällen auch ohne vertragliche Grundlage Homeoffice-Arbeit verlangen kann. Grundsätzlich besteht aus meiner Sicht eine solche Möglichkeit nicht. Teilweise wird das aber für besondere Ausnahmefälle wie in der aktuellen Situation dann anders gesehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit den entsprechenden Arbeitsmitteln unter Berücksichtigung der Arbeitsschutzvorschriften ausstatten kann. Aber: Wenn die vertragliche Tätigkeit schon gar nicht fürs Homeoffice geeignet ist, stellt sich diese Frage nicht.

Hat ein unter Quarantäne stehender Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung?

Auch in diesem Fall muss differenziert werden. Ist der Arbeitnehmer krank, sind die generelleren Regeln zur Entgeltfortzahlung bei Krankheit anwendbar, also sechs Wochen Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz und anschließend – je nach Versicherungsstatus – gegebenenfalls Krankengeld nach den §§ 44, 47 Sozialgesetzbuch V. Wenn der Arbeitnehmer gesund ist, aber seine Arbeit während der Quarantäne nicht erbringen kann, hat er Anspruch auf Entschädigung gemäß § 56 Abs.1 des Infektionsschutzgesetzes. Es handelt sich dabei zwar nicht um einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Dennoch muss dieser nach § 56 Abs. 5 Entgeltfortzahlungsgesetz zunächst für sechs Wochen das Nettogehalt weiterzahlen; er selbst hat aber einen Erstattungsanspruch gegenüber der Behörde. Ab der siebten Woche zahlt die Behörde die Entschädigung direkt an den Arbeitnehmer. Der Anspruch entspricht hinsichtlich seiner Dauer und Höhe dem Krankengeld nach den §§ 44, 47 Sozialgesetzbuch V.

Besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn der Betrieb aufgrund der aktuell in allen Bundesländern geltenden Verordnungen geschlossen bleiben muss?

Grundsätzlich bleiben Arbeitgeber weiter zur Entgeltzahlung verpflichtet, wenn sie den Arbeitnehmer aus Gründen nicht beschäftigen können, die in ihrem Risikobereich liegen. Man spricht dabei vom Betriebsrisiko gemäß § 615 Satz 3 BGB. Wie man dies für die aktuellen Maßnahmen zu bewerten hat, ist keineswegs endgültig geklärt. Schließungen infolge behördlicher Maßnahmen sollen grundsätzlich dann zum allgemeinen Betriebsrisiko des Unternehmens gehören, wenn sie aufgrund der besonderen Art des Unternehmens angelegt waren. Man kann den Standpunkt vertreten, dass dies der Fall ist für Betriebe, die aktuell gerade deshalb geschlossen bleiben müssen, weil bei ihnen generell reger Publikumsverkehr herrscht. Meines Erachtens spricht aber auch durchaus viel dafür, eine Schließung aufgrund einer Pandemie als allgemeine Gefahrenlage zu betrachten, die nicht zum besonderen Betriebsrisiko gehört, weil sie unterschiedliche Betriebe gleichermaßen betrifft. Eine abschließende Antwort dazu ist leider nicht möglich.

Was raten Sie Unternehmen mit Blick auf diese Unsicherheit?

Den Unternehmen kann aktuell nur geraten werden, in einem solchen Fall vorsorglich die sogenannte Kurzarbeit Null einzuführen und Kurzarbeitergeld zu beantragen. Die Bundesagentur für Arbeit hat in ihren Pressemitteilungen darauf hingewiesen, dass ein infolge des Corona-Virus und der damit verbundenen Sicherheitsmaßnahmen eingetretener Arbeitsausfall regelmäßig auf einem unabwendbaren Ereignis oder auf wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch III beruht und daher Kurzarbeitergeld bei vorübergehendem Arbeitsausfall zu gewähren ist. Zumindest in Betrieben, die nicht lediglich aufgrund der aktuell allgemein geltenden Verordnungen geschlossen bleiben müssen, sondern für die eine konkrete behördliche Anordnung zur Schließung, etwa wegen konkreter Verdachtsfälle für Infektionen, erfolgt, kann es aber außerdem ratsam sein, mit Blick auf die Risikobegrenzung zu versuchen, zusätzlich einen Antrag nach § 56 Infektionsschutzgesetz zu stellen.

Ist der Arbeitnehmer verpflichtet, Urlaub zu nehmen, wenn Kita oder Schule für länger geschlossen werden und keine alternative Betreuungsmöglichkeit für seine Kinder da ist?

Ist bei der Schließung von Kita oder Schule eine Betreuung der Kinder erforderlich, müssen die Eltern zunächst alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, die Kinderbetreuung anderweitig sicherzustellen, etwa indem der andere Elternteil das Kind betreut. Kann die Betreuung aber auch so nicht sichergestellt werden, besteht in der Regel ein Leistungsverweigerungsrecht des betroffenen Mitarbeiters gemäß § 275 Abs. 3 BGB. Es ist dann nicht zwingend erforderlich, dass der Mitarbeiter Urlaub nimmt, um der Arbeit wegen der Kinderbetreuung fernbleiben zu dürfen.

Hat der Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch, wenn er wegen der Kinderbetreuung nicht zur Arbeit erscheinen kann?

Bisher konnte sich in einem solchen Fall der Entgeltfortzahlungsanspruch allenfalls aus § 616 BGB ergeben, wobei aber zum einen nicht einheitlich beantwortet wurde, ob die Vorschrift für diese Fälle überhaupt anwendbar ist. Zum anderen würde sich daraus ein Vergütungsanspruch auch nur für wenige Tage ergeben. Diskutiert wird dabei ein Zeitraum von fünf bis höchstens zehn Tagen. In vielen Arbeitsverträgen ist allerdings § 616 BGB von vornherein ausgeschlossen.

Schafft hier nicht eine gesetzliche Neuregelung Abhilfe?

Ja, der am 25. März 2020 beschlossene neue § 56 Abs. 1a Infek­tionsschutzgesetz sieht nun auch einen Entschädigungsanspruch bei vorübergehenden behördlichen Schließungen von Kinder­tageseinrichtungen oder Schulen ab dem 30. März 2020 vor. Den Anspruch haben Sorgeberechtigte mit Kindern unter zwölf Jahren oder mit Behinderung.

Welche Voraussetzungen müssen bestehen, dass der Anspruch geltend gemacht werden kann?

Der Anspruch besteht nur, wenn keine anderweitige, zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt ist. Dies ist sowohl der zuständigen Behörde als auch dem Arbeitgeber auf Verlangen darzulegen. Als zumutbar gelten nach der Begründung des Gesetzes der Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in der Kindertagesstätte beziehungsweise der Schule, aber auch eine Betreuungsmöglichkeit durch den anderen Elternteil oder andere hierzu bereite Familienmitglieder oder Verwandte. Eine Betreuung durch Risikogruppen, wie etwa die Großeltern, wird aber nicht verlangt.

Gibt es weitere Einschränkungen?

Die Schließung oder das Betretungsverbot müssen der einzige Grund für den Verdienstausfall sein. Es besteht zudem kein Entschädigungsanspruch, wenn sich der Entgeltfortzahlungsan-spruch aufgrund einer anderen gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder arbeitsvertraglichen Grundlage ergibt. Zu denken ist hier beispielsweise an den Abbau von Überstunden oder wenn bereits gar keine Arbeitspflicht besteht, weil Kurzarbeit vereinbart ist. Auch die Möglichkeit ortsflexiblen Arbeitens – Stichwort: Homeoffice – soll den Entschädigungsanspruch nach der Begründung des Gesetzes ausschließen, wenn dies zumutbar ist. Und während ohnehin bestehender Schließzeiten, insbesondere den Schulferien, besteht kein Entschädigungsanspruch.

Für welchen Zeitraum wird die Entschädigung gezahlt und wie hoch ist sie?

Die Entschädigung kann für sechs Wochen gezahlt werden. Sie beträgt 67 Prozent des Verdienstausfalls, ist jedoch auf 2.016 Euro pro Monat begrenzt. Die Auszahlung erfolgt durch den Arbeitgeber, der gegenüber der Behörde einen Erstattungsanspruch hat. Für den Erstattungsantrag gilt eine Dreimonatsfrist gemäß § 56 Abs. 11 Infektionsschutzgesetz. Nach § 56 Abs. 12 Infektionsschutzgesetz kann der Arbeitgeber bei der Behörde auch einen Vorschuss beantragen. 

Zum Autor

Robert Brütting

Rechtsanwalt in Nürnberg und Fachjournalist Recht sowie Redakteur beim DATEV magazin

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