Geschlossene Gesellschaft

Die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG eignet sich in besonderem Maße für den Zu­sam­men­schluss von Freiberuflern, weil sie die fehlende persönliche Haftung mit den Steu­er­vor­tei­len der Personengesellschaft kombiniert. Die Zulassung einer freiberuflich tätigen GmbH & Co. KG unterliegt allerdings zwei unterschiedlichen Regularien: Einerseits muss die Rechtsform han­dels­recht­lich zulässig sein, um einen entsprechenden Registereintrag zu ermöglichen, andererseits sind standesrechtliche Restriktionen zu beachten, die für eine berufsrechtliche Zulassung erforderlich sind. Alle hier interessierenden freiberuflichen Tätigkeiten unterliegen einem eigenen Standesrecht. Die Eintragungsfähigkeit ­einer solchen freiberuflich tätigen GmbH & Co. KG war in jüngster Vergangenheit umstritten.
Zunehmend wurden freiberuflich tätige Kommanditgesellschaften (KG) nicht mehr ins Han­dels­re­gis­ter eingetragen, weil ihnen die Grundvoraussetzung für die Eintragung fehlte, nämlich die gewerbliche Tätigkeit. Ein besonderes Risiko birgt diese Rechtsunsicherheit allerdings für bereits bestehende und eingetragene Kommanditgesellschaften. Denn diese sind bei fehlender Eintragungsfähigkeit von Amts wegen zu löschen, die Gesellschaft war dann immer schon eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), und die ­Gesellschafter haften unter Umständen von Anfang an unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft. Die Frage, ob eine solche Gesellschaft ins Handelsregister einzutragen ist, ist aber ­sowohl für die Steuerberatungs- und Wirt­schafts­prü­fungs-GmbH & Co. KG als auch für die Rechts­an­walts-­GmbH & Co. KG zwischenzeitlich jeweils mit unterschiedlichen Ergebnissen vom Bundesgerichtshof (BGH) ­beantwortet worden.

WP- und StB-Gesellschaften

Handelsrechtlich ist die GmbH & Co. KG als solche im Handelsgesetzbuch (HGB) nicht geregelt, sie wird aber in einigen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs als existent vorausgesetzt (zum Beispiel §§ 130a, 177a, 264a HGB). Auch die jeweiligen Standesrechte der Steuerberater und Wirt­schaft­sprü­fer gestatten die Zulassung von Kommanditgesellschaften, bei denen keine na­tür­li­che Person persönlich haftender Gesellschafter ist (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Wirt­schafts­prü­fer­ord­nung [WPO], § 50 Abs. 1 Steu­er­be­ra­tungs­ge­setz [StBerG]). Vo­raussetzung für die Eintragung der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ins Handelsregister ist nach § 105 HGB, dass sie entweder ein Han­dels­ge­wer­be im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreibt oder ein Kleingewerbe nach § 2 HGB oder eigenes Vermögen verwaltet (§ 105 Abs. 2 HGB). Eines der zen­tra­len Abgrenzungskriterien des Begriffs Han­dels­ge­wer­be ist gerade, dass dieses nur dann vorliegt, wenn es sich nicht um einen freien Beruf handelt (vgl. § 6 Abs. 1 Gewerbeordnung). Wirtschaftsprüfer üben nach § 2 Satz 1 WPO einen freien Beruf aus, Steuerberater nach § 32 Abs. 2 StBerG. Nach § 43a Abs. 3 Nr. 1 iVm § 56 WPO sowie § 57 Abs. 4 Nr. 1 iVm § 72 Abs. 1 StBerG ist sowohl den Wirtschaftsprüfern als auch den Steuerberatern eine gewerbliche Tätigkeit untersagt. Grundsätzlich ist mithin eine rein freiberuflich tätige Gesellschaft nicht im Handelsregister eintragungsfähig. Im Widerspruch dazu sehen §§ 27 Abs. 1 WPO und 49 Abs. 1 StBerG die Zulassung einer Kommanditgesellschaft vor, auch einer solchen, bei der ausschließlich eine Kapitalgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter ist.

Gewerbliche Tätigkeit

Um hier den Widerspruch zwischen den han­dels­recht­li­chen Vorgaben und der Zuordnung der Tä­tig­keit zu den freien Berufen zu lösen, gestattet das Gesetz in § 49 Abs. 2 StBerG und § 27 Abs. 2 WPO, dass die Gesellschaften gewerbliche Tätigkeiten in Form von Treu­hand­tä­tig­kei­ten ausüben dürfen. Eine gemischt freiberuflich-gewerbliche Tätigkeit reicht mithin für die Eintragung einer Wirt­schafts­prü­fungs- und Steu­er­be­ra­tungs-GmbH & Co. KG aus, wenn die gewerbliche Tätigkeit in Treu­hand­tä­tig­kei­ten besteht.
Strittig war in der Vergangenheit, in welchem Umfang die gewerbliche Tätigkeit im Vergleich zur freiberuflichen Tätigkeit ausgeübt werden musste, damit eine Eintragung ins Handelsregister erfolgen konnte. Die herrschende Meinung in der Literatur und auch der untergerichtlichen Rechtsprechung ging davon aus, dass die Tätigkeit schwerpunktmäßig gewerblich sein müsse, dies sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu entscheiden. Nicht geklärt war, nach welchen Kriterien das Überwiegen der Treuhandtätigkeit zu beurteilen sein sollte, denkbar war ein Abstellen auf die Umsatzanteile, nach Zeitaufwand, nach Ergebnisanteilen. Nicht geklärt war, inwieweit in einem eventuellen gerichtlichen Verfahren die berufsrechtliche Ver­schwie­gen­heits­pflicht gewahrt werden konnte und wie Fälle zu beurteilen waren, in denen in unterschiedlichen zeitlichen Phasen unterschiedliche Tätigkeiten überwogen. Die Auffassung, dass die Eintragung ein Überwiegen der gewerblichen Tätigkeit voraussetzen würde, konnte auch der Entscheidung des BGH vom 18. Juli 2011 (AnwZ [Brfg] 18/10, LEXInform Dok.-Nr. 1573524) entnommen werden, die die Zulassung einer Anwalts-GmbH & Co. KG betraf. Nach dieser Entscheidung sei bei einer Mischtätigkeit grundsätzlich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu entscheiden, welche Tätigkeit den Schwerpunkt bildet. Dennoch hat der BGH mit Urteil vom 15. Juli 2014 (II ZB 2/13, LEXinform Dok.-Nr. 1591983) für die Steuerberatungs-GmbH & Co. KG ­entschieden, dass auch eine untergeordnete Treuhandtätigkeit ausreichend ist, weil insoweit § 49 Abs. 2 StBerG und § 27 Abs. 2 WPO als spezialgesetzliche Vorschriften der WPO und des StBerG gelten, die nicht ver­lan­gen, dass die Treuhandtätigkeit den Schwerpunkt der Gesamttätigkeit bildet.

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

Diese Entscheidung kann auf eine Wirt­schafts­prü­fungs-GmbH & Co. KG übertragen wer­den, denn die Entscheidungsbegründung stellt gerade auch auf die Vorschriften der Wirt­­schafts­­prü­­fe­r­­ord­­nung ab und betont, dass die Wirt­­schafts­­prü­­fer­­ge­­sell­schaf­­ten aus den Treu­hand­ge­sell­schaf­ten hervorgegangen seien, also immer schon gewerblich tätig waren. Im Hinblick auf die Frage der Gewichtung der Tätigkeiten gehe der Gesetzgeber sowohl bei den Steu­er­be­ra­tern als auch bei den Wirtschaftsprüfern davon aus, dass eine untergeordnete Tätigkeit ausreiche. Der BGH legt aber Wert darauf, dass diese Tätigkeit nicht nur in der Satzung niedergelegt ist, sondern auch tatsächlich ausgeübt werden soll. Entscheidend sei, welche konkreten Tätigkeiten von der Gesellschaft ausgeübt werden (BGH v. 15. Juli 2014, II ZB 2/13, LEXinform Dok.-Nr. 1591983). Auch der Rechtsanwalt übt nach § 2 Abs. 1 Berufsordnung Rechtsanwälte (BRAO) einen freien Beruf aus. Nach § 2 Abs. 2 BRAO ist die Tätigkeit ausdrücklich kein Gewerbe. Für Rechts­an­walts­ge­sell­schaf­ten fehlt eine den §§ 49 StBerG und 27 WPO entsprechende Vorschrift. § 59c BRAO gestattet lediglich die Zulassung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren ­Gegenstand die Beratung und Vertretung in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten ist. Daneben hat der BGH auch der Aktiengesellschaft die Möglichkeit eröffnet, als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen zu werden (BGH v. 10.01.2005, AnwZ [B] 27/03, LEXinform Dok.-Nr. 1535337). Sowohl die Ak­ti­en­ge­sell­schaft als auch die GmbH können aber anders als die Kommanditgesellschaft im Han­dels­re­gis­ter eingetragen werden, auch wenn sie kein Handelsgewerbe ausüben (§ 3 Abs. 1 AktG, § 1 GmbHG). Die Zulassung einer Rechts­an­walts-­GmbH & Co. KG scheitert also sowohl daran, dass diese als Rechtsform nicht zugelassen ist, als auch daran, dass die BRAO eine gemischte Tätigkeit nicht gestattet. Dies bestätigt auch der BGH (v. 18.07.2011, AnwZ [Brfg] 18/10, LEXinform Dok.-Nr. 1573524). Eine Vorschrift, die entsprechend § 27 Abs. 1 WPO und § 49 Abs. 1 StBerG die gewerbliche Treuhandtätigkeit von Rechtsanwälten entgegen dem Verbot in § 2 Abs. 2 BRAO gestattet, fehlt. Eine Gleichbehandlung mit den Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern sei nicht geboten, weil diese anders als Rechtsanwälte von jeher in der Rechtsform der Handelsgesellschaft tätig ­gewesen seien, Rechtsanwälte nach Auffassung des Gesetzgebers ­weniger gewerblich tätig seien als die beiden anderen Berufsgruppen und eben eine ausdrückliche Gestattung einer gewerblichen Tätigkeit wie bei den Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern fehlt.

Fazit

Durch die Entscheidungen aus dem Jahr 2011 zur Rechts­an­walts­­kom­man­dit­ge­sell­schaft und dem Jahr 2014 zur Steu­er­be­ra­tungs­kom­man­dit­ge­sell­schaft hat der BGH die Frage der Ein­tra­gungs­fäh­ig­keit nunmehr geklärt. Die Rechts­an­walts­kom­man­dit­ge­sellschaft ist mangels gewerblicher Tätigkeit nicht eintragungsfähig. Sofern derartige Gesellschaften bereits ins Handelsregister eingetragen sind, besteht das Risiko der Amtslöschung mit unabsehbaren haftungsrechtlichen Folgen für die Gesellschafter. Hier sollte jedenfalls für die Zukunft eine zulässige haf­tungs­be­gren­zen­de Rechtsform gewählt werden. Für Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaf­ten in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft hingegen gibt es Entwarnung. Deren Zulassung wurde vom BGH bestätigt, auch wenn sie nur in geringem Umfang gewerblich ­tätig sind. Eine umfangreiche Prüfung dahin gehend, welche Tätigkeit – die freiberufliche oder die gewerbliche – überwiegt, ist in ­Zukunft nicht mehr erforderlich. Die Entscheidung des BGH zu den Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaf­ten ist auf die Wirtschaftsprüfer übertragbar, weil für diese ähnliche Vorschriften gelten wie für die Steuerberater. Auch dieser Berufsgruppe ist die Rechtsform der Kommanditgesellschaft gestattet.