Für englische Gesellschaften in Deutschland könnte der geplante EU-Austritt Großbritanniens leicht zur Haftungs- und Steuerfalle werden. Daher sollten die notwendigen Maßnahmen rechtzeitig ergriffen werden.
Geschätzt 8.200 Unternehmen sind nur oder überwiegend in Deutschland tätig, nutzen aber englische Rechtsformen; hauptsächlich die Private Company Limited by Shares (Limited), zu einem geringeren Umfang auch die Limited Liability Partnership (LLP) und vereinzelt die Public Company Limited by Shares (PLC). Der für den 29. März 2019 angekündigte Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union – im Weiteren Brexit – zwingt die betroffenen Gesellschaften, diese Entscheidung kritisch auf ihre Zukunftsfähigkeit zu prüfen. Angesichts der Vorlaufzeiten möglicher Maßnahmen besteht akuter Handlungsbedarf.
Ausgangsproblematik
Derzeit profitieren englische Gesellschaften von der EU-weiten Niederlassungsfreiheit. Auch wenn ihre Unternehmensführung und ihr Geschäft ausschließlich in Deutschland liegen, werden sie nach der sogenannten Gründungstheorie als englische Gesellschaft in Deutschland anerkannt. Diese stellt für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft allein darauf ab, dass die Vorschriften des frei gewählten Gründungsrechts – hier englisches Recht – eingehalten sind. Auf Gesellschaften aus Drittstaaten wenden deutsche Gerichte nicht die Gründungstheorie an, sondern ihr Gegenstück, die sogenannte Sitztheorie. Nach ihr wird das Bestehen einer Gesellschaft nach dem Recht des Staats beurteilt, in dem sie tatsächlich geführt wird, sie also ihren Verwaltungssitz hat. Eine Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat, kann demnach nur in einer deutschen Gesellschaftsform geführt werden. Wenn sie tatsächlich nach einem anderen Recht gegründet wurde, wird geprüft, ob der Gründungsakt zugleich die Anforderungen für eine deutsche Gesellschaft erfüllt. Für Rechtsformen mit einer Haftungsbeschränkung wie die GmbH, die AG oder auch die Kommanditgesellschaft ist das praktisch nie der Fall. Die Auslandsgründungen werden dann in Deutschland je nach ihrem Unternehmensgegenstand als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als offene Handelsgesellschaften behandelt oder – wenn sie nur einen Gesellschafter haben – als Einzelkaufleute. Die Gesellschafter haften in all diesen Rechtsformen persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten des Unternehmens.
Drittstaat oder Vertragsstaat des EWR?
Möglich ist ein politischer Sonderweg, der die Gründungstheorie im Verhältnis EU / Großbritannien fortschreibt.
Dieses Schicksal droht bei einem harten Brexit nun auch englischen Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland. Großbritannien ist künftig ein Drittstaat. Steuerlich droht ebenfalls Ungemach, nämlich die Aufdeckung aller stillen Reserven sowie für Limited und PLC auch ein Wechsel des Steuerregimes für die laufende Besteuerung. Ob bestehende Gesellschaften in diesem Fall in Deutschland Bestandsschutz genießen, ist unklar. Demgegenüber wird englisches Gesellschaftsrecht seine Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland auch weiterhin nach Gründungsrecht behandeln, also als englische Gesellschaften. Dieser Widerspruch zwischen beiden Rechtsordnungen schafft zusätzliche Probleme. Ein weicher Brexit mag diese dramatischen Konsequenzen vermeiden. Wird Großbritannien Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR), gilt die Niederlassungsfreiheit weiter. Zum EWR zählen neben den EU-Mitgliedstaaten auch Island, Liechtenstein und Norwegen. Möglich bleibt auch ein Sonderweg, der die Gründungstheorie im Verhältnis von EU und Großbritannien fortschreibt.
Handlungsbedarf
Derzeit ist kaum vorhersehbar, wie sich der Brexit vollziehen wird. Ein harter Brexit wird ebenso diskutiert wie Übergangsregelungen oder sogar ein Exit vom Brexit. Die geschilderten Auswirkungen eines harten Brexit hinzunehmen, wird für kaum ein Unternehmen infrage kommen. Es gibt auch durchaus Optionen, diese Auswirkungen zu vermeiden. Die Analyse ihrer Vor- und Nachteile im Einzelfall benötigt allerdings Zeit, ebenso wie ihre Umsetzung. Betroffene sollten sich daher dringend mit der Thematik beschäftigen.
Sitzverlegungen und Formwechsel
Wird der Verwaltungssitz nach Großbritannien verlegt, berührt der Brexit die englische Gesellschaft nicht. In den meisten Fällen wird es aber nicht praktikabel sein, mit der Geschäftsführung nach England umzuziehen. Eine naheliegendere Option ist ein grenzüberschreitender Formwechsel durch die Verlegung des Satzungssitzes der Gesellschaft nach Deutschland. Meist wird als deutsche Rechtsform eine GmbH gewählt. Ein Formwechsel in eine Unternehmergesellschaft (UG) scheidet in der Regel aus, da der Formwechsel wie eine Sachgründung zu behandeln ist. Eine UG darf aber nur gegen Bareinlage gegründet werden. Der grenzüberschreitende Formwechsel ist gesetzlich nicht geregelt. Nur für die europäischen Rechtsformen SE, SCE und EWIV ist dies anders. Infolge der EuGH-Entscheidungen zu den Fällen Cartesio, VALE und jüngst Polbud ist der grenzüberschreitende Formwechsel jedoch grundsätzlich anerkannt. Sein wesentlicher Vorteil liegt darin, dass er die Identität des Rechtsträgers wahrt. Mangels einer gesetzlichen Detailregelung ist der grenzüberschreitende Formwechsel aber anspruchsvoll. Es sind sowohl das englische als auch das deutsche Gesellschaftsrecht zu beachten. Dieses Nebeneinander kann Probleme bereiten. Zudem sind die Anforderungen der beteiligten Register nicht immer klar. Eine enge Abstimmung mit den Registern ist ratsam. Dem Vernehmen nach weigert sich das englische Register, das Companies House, derzeit, Anträge auf grenzüberschreitende Sitzverlegungen in andere EU-Staaten zu bearbeiten. Es besteht damit das Risiko nicht planbarer Verzögerungen.
Grenzüberschreitende Verschmelzung
Möglich ist auch die grenzüberschreitende Verschmelzung der englischen Gesellschaft auf eine deutsche (Schwester-)Gesellschaft, die beispielsweise eigens zu diesem Zweck gegründet wurde. Das auf der EU-Verschmelzungsrichtlinie beruhende Verfahren ist in Großbritannien sowohl für Kapitalgesellschaften (also insbesondere Limited und PLC) als auch für die LLP gesetzlich geregelt, in Deutschland nur für Kapitalgesellschaften. Soll auf eine deutsche Personengesellschaft verschmolzen werden, kann man sich ähnlich wie beim grenzüberschreitenden Formwechsel nur auf die EU-Niederlassungsfreiheit stützen. Konkrete gesetzliche Regelungen stehen nicht zur Verfügung. In diesem Fall erscheint der grenzüberschreitende Formwechsel vorzugswürdig. Dieser ist stärker durch die Rechtsprechung des EuGH konturiert, und die Praxis hat bereits breite Erfahrungen mit ihm gesammelt. Wenn die aufnehmende Gesellschaft hingegen eine GmbH oder AG ist – eine UG kann nur aufnehmende Gesellschaft sein, wenn sie im Rahmen der Verschmelzung nicht ihr Stammkapital erhöht, bietet die gesetzliche Regelung relative Rechtssicherheit. Die Verschmelzung bewirkt einen Vermögenstransfer durch Gesamtrechtsnachfolge. Dadurch gehen beispielsweise Vertragsverhältnisse kraft Gesetzes über. Einer Zustimmung der Vertragspartner bedarf es nicht. Allerdings ist die grenzüberschreitende Verschmelzung sehr aufwendig, sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch hinsichtlich der erforderlichen Dokumente.
Übertragung auf deutsche Gesellschaft
Als weitere Möglichkeit kann man den Geschäftsbetrieb der englischen Gesellschaft im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf eine deutsche Gesellschaft übertragen. Geschieht das im Rahmen einer Kapitalerhöhung, spricht man von einer Einbringung. Wird für den Geschäftsbetrieb ein Kaufpreis geleistet, hat sich der Begriff Asset Deal eingebürgert. Beide Wege sind vielfach erprobt und lassen sich in der Regel in kürzerer Zeit und mit weniger Aufwand umsetzen als ein grenzüberschreitender Rechtsformwechsel oder eine grenzüberschreitende Verschmelzung. Die Einzelrechtsnachfolge hat allerdings auch erhebliche Nachteile. Zum einen müssen die Vertragspartner zustimmen, damit bestehende Verträge übergehen können. Manche behördlichen Erlaubnisse gehen gar nicht über, sondern sind von der aufnehmenden Gesellschaft neu zu beantragen. Zum anderen führt die Einzelrechtsnachfolge grundsätzlich zur Aufdeckung stiller Reserven. Zwar kann das bei einer Einbringung unter Umständen vermieden werden, bei Kapitalgesellschaften aber nur um den Preis einer siebenjährigen steuerlichen Haltefrist. Schließlich besteht die englische Gesellschaft nach der Einzelrechtsnachfolge fort, sodass sie weiterhin den Auswirkungen des Brexit unterliegt. Dem kann zwar durch eine Liquidation der Gesellschaft begegnet werden. Das wiederum kann aber negative Steuerfolgen auslösen. Abstrakt gesprochen bietet sich die Einzelrechtsnachfolge vor allem dann an, wenn der fragliche Geschäftsbetrieb nicht sonderlich komplex ist und keine erheblichen stillen Reserven aufgebaut wurden.
Grenzüberschreitende Anwachsung
Für englische LLP besteht zudem die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Anwachsung. Die LLP wird hierzulande von manchen Freiberuflersozietäten genutzt, da sie die Haftung ihrer Gesellschafter effektiver beschränkt als die deutsche Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB). Um eine Anwachsung zu erreichen, tritt der designierte Rechtsnachfolger – beispielsweise eine PartG mbB – der LLP als Partner (Member) bei. Sodann treten alle übrigen Partner aus. Da eine LLP mindestens zwei Partner haben muss, kollabiert die LLP. Ihr Vermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die PartG mbB über. Einzelheiten sind nach englischem Recht zu prüfen. Die Anwachsung ist aber häufig schneller und unbürokratischer umsetzbar als eine grenzüberschreitende Verschmelzung.
Umzug im Ausland
Die englische Gesellschaft könnte innerhalb der EU oder des EWR umziehen. So ist etwa Irland in den Fokus gekommen, dessen Recht dem englischen ähnlich ist. Zudem ist in Irland Englisch eine Amtssprache. In Betracht kommen auch Drittstaaten, im Verhältnis zu denen die Gründungstheorie gilt. Das ist zum Beispiel aufgrund des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags von 1954 bei den USA der Fall. Ein Auslandsumzug mag insbesondere dann naheliegen, wenn die ausländische Rechtsform gewählt wurde, um die deutsche Arbeitsnehmermitbestimmung zu vermeiden. In rechtstechnischer Sicht kommen für den Umzug sowohl ein grenzüberschreitender Formwechsel als auch eine grenzüberschreitende Verschmelzung in Betracht. Ob sie konkret zur Verfügung stehen, ist sorgfältig zu prüfen, ebenso wie das Tableau an Vor- und Nachteilen der Zielrechtsform im Zuzugsland. Häufig werden die laufenden administrativen Kosten einer Auslandsgesellschaft unterschätzt. Zudem können sich regulatorische Vorgaben des Sitzstaats mit denen in Deutschland als inkompatibel erweisen.
Fazit
Englische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland müssen sich intensiv mit den Möglichkeiten auseinandersetzen, auf den bevorstehenden Brexit zu reagieren. Einen Königsweg gibt es nicht. Vielmehr ist die beste Option für jeden Einzelfall zu ermitteln. Diese wird häufig durch steuerliche Erwägungen beeinflusst. Zudem mögen Fragen der Arbeitnehmermitbestimmung einfließen. Insbesondere bei Freiberuflern, Banken und Versicherungen sind zudem regulatorische Vorgaben zu beachten. Für alle gilt jedoch, rechtzeitig zu handeln. Die entsprechenden Maßnahmen müssen vor dem Austritt Großbritanniens aus der EU abgeschlossen sein, um keine rechtlichen oder steuerlichen Nachteile zu erleiden.
Fotos: Joseph Golby, chrisbrignell / Getty Images
