BRAK, Mitteilung vom 11.02.2026 zum Beschluss 2 AZR 91/24 (A) des BAG vom 18.06.2025
Der 5. BAG-Senat ändert seine Auffassung: Arbeitgeber können nicht im Voraus die Gehaltszahlungen für die Zeit der Klärung einer Kündigung aussetzen.
Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber können nicht im Voraus die Gehaltsansprüche ihrer Angestellten für die Zeit bis zur Klärung der Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung vertraglich ausschließen. Eine solche Regelung wäre nach § 134 BGB unwirksam. Das hat der 5. BAG-Senat nun in Übereinstimmung mit dem 2. Senat entschieden und ist damit von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewichen.
Die Pflicht zur Weiterzahlung des Arbeitslohns ergibt sich im Fall einer Kündigung, über deren Wirksamkeit gestritten wird, aus § 615 Satz 1 BGB, der Vorschrift über den Annahmeverzug aus dem Dienstvertragsrecht. Danach muss ein Arbeitgeber das Gehalt im Falle der Unwirksamkeit bzw. einer (wegen falscher Frist) erst später wirkenden Kündigung grundsätzlich weiterzahlen, auch wenn der oder die Gekündigte während der Zeit der rechtlichen Klärung nicht zur Arbeit erschienen ist. Diese Vorschrift sei zwar grundsätzlich abdingbar, so der 5. BAG-Senat. Dies gelte jedoch nicht im Fall von Gehaltsansprüchen, welche die finanzielle Lebensgrundlage von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sichern sollten (Beschluss vom 28.01.2026, Az. 5 AS 4/25).
5. BAG-Senat stimmt mit 2. Senat überein: Arbeitnehmende werden geschützt
Ursprünglich hatte der 5. BAG-Senat noch 2023 eine andere Auffassung vertreten und in einem Rechtsstreit um Annahmeverzugs-Ansprüche angenommen, § 615 BGB sei keine Bestimmung des zwingenden Rechts, sodass von ihr durch Parteivereinbarung abgewichen werden könne (Urteil vom 29.03.2023, Az. 5 AZR 55/19). Davon ist der Senat nun mit dieser Entscheidung abgewichen.
Der 2. Senat hatte 2025 angefragt, ob der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung weiterhin festhalten wolle. Dieser möchte in einem neuen Fall die Ansicht vertreten, dass es sich bei § 615 Satz 1 BGB insoweit um eine zwingende Norm handelt, als von ihr nicht im Voraus für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Kündigung abgewichen werden kann (Beschluss vom 18.06.2025, Az. 2 AZR 91/24 (A)). Dieser Ansicht des 2. Senats ist der 5. nun grundsätzlich gefolgt.
Zwar sei § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich dispositiv mit der Folge, dass er von den Arbeitsvertragsparteien auch abgeändert werden könne. Dies ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte und Systematik der Norm, wonach nur gewisse Arbeitgeberpflichten wie etwa die zur Krankenfürsorge zwingend seien, andere hingegen nicht. Den Annahmeverzugsanspruch habe der Gesetzgeber bewusst nur für Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer als zwingend ausgestaltet. Lediglich das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund werde auch ohne explizite Vorschrift als nicht abdingbar gesehen – dies sei aber die Ausnahme. Dies sei jedoch nicht ohne Weiteres auch auf andere Arbeitnehmer-Schutzvorschriften übertragbar.
Davon macht das BAG aber nun eine Ausnahme: Eine im Voraus erfolgte vollständige Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung sei tatsächlich nicht möglich.
Kündigungsschutzvorschriften dienen auch wirtschaftlichem Schutz
Diese neue Rechtsauffassung ergebe sich einerseits aus dem Konzept des Kündigungsschutzes im KSchG und im BGB. Denn als Folge der vormaligen Auffassung des 5. Senats werde der mit den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben beabsichtigte Erhalt des Arbeitsverhältnisses und damit auch des Arbeitsentgelts als typische wirtschaftliche Lebensgrundlage für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterlaufen. Die Vorschriften des Kündigungsschutzes zielten schließlich nicht lediglich darauf ab, das Arbeitsverhältnis bei einer unwirksamen Kündigung formal zu erhalten. Vielmehr solle in diesem Fall grundsätzlich auch der Anspruch auf Vergütung bestehen bleiben.
Eine systematische Auslegung der §§ 1, 9-13 des KSchG ergebe, dass der Gesetzgeber von einer grundsätzlichen Pflicht zur Weiterzahlung des Gehaltes bei Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Kündigung ausgegangen war. Dies zeige sich auch in den Kündigungsfristen gem. § 622 BGB, die ebenfalls darauf angelegt seien, gekündigten Arbeitnehmenden die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz vorübergehend zu erhalten.
Könnte § 615 Satz 1 BGB hingegen im Voraus vollständig abbedungen werden, hätte dies letztlich zur Folge, dass dieser Schutz entwertet würde. Die Frage, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis – zum erklärten oder zu einem späteren Zeitpunkt – aufgelöst hätte, wäre praktisch bedeutungslos, da der Arbeitnehmer dann im Fall seiner Nichtbeschäftigung ohnehin keinen Anspruch auf die Zahlung seiner Vergütung hätte.
Quelle: Bundesrechtsanwaltskammer