Neue Tools fürs Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtlichen Neuerungen, gleich, ob aus Luxemburg, Erfurt oder Berlin, sind vielschichtig, denn das Arbeitsrecht ist ein sehr lebendiges Rechtsgebiet. Die Vorgaben von Gesetzgeber und Justiz sind nicht nur für Anwälte wichtig, sondern für alle, die versuchen, sich im Wirrwarr arbeitsrechtlicher Vorschriften und der hierzu ergehenden Rechtsprechung zurechtzufinden.

Verzugskostenpauschale

Auf der Basis einer Richtlinie der Europäischen Union (EU) zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (RL 2011/7/EU vom 16.02.2011) hat der Gesetzgeber in den neuen Absätzen 5 und 6 des § 288 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eine Verzugspauschale von 40 Euro eingeführt, die ab 30. Juni 2016 für alle Vertragsbeziehungen, in denen der Schuldner nicht Verbraucher im Sinne von § 13 BGB ist, gelten soll. Nachdem Arbeitgeber in der Regel nicht Verbraucher sind, lag die Anwendbarkeit für den Bereich des Arbeitsrechts nahe. Mit diversen Urteilen (zum Beispiel Landesarbeitsgericht [LAG] Köln vom 22.11.2016, 12 Sa 524/16) wurde das angenommen. Ob dies richtig war, ist von Anfang an strittig gewesen. Diller (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [NZA] 2015, S. 1095) hat das vor dem Hintergrund des § 12a Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) infrage gestellt. Nach dieser Vorschrift ist im Urteilsverfahren der ersten Instanz ein Anspruch der obsiegenden Partei auf Kostenerstattung für Zeitversäumnis und Kosten für die Zuziehung eines Prozess­be­voll­mäch­tig­ten ausgeschlossen. Dass dies auch für den vorprozessualen Bereich gilt, ist unbestritten. Die Frage danach, ob die 40-Euro-Pauschale unter diese Vorschrift fällt, ist jetzt vom Bundes­arbeits­ge­richt (BAG) geklärt (Urteil vom 25.09.2018 – 8 AZR 26/18): § 12a ArbGG schließt einen solchen Erstattungsanspruch aus, denn § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeits­recht­liche Re­ge­lung schließe jedweden Kostenerstattungsanspruch aus. Demgegenüber erwähnt § 12a ArbGG einen Anspruch auf Erstattung von Reisekosten nicht, und es ist bislang unbestritten, dass sowohl wirkliche Reisekosten wie auch hypothetische als Erstattungsansprüche in Betracht kommen.

Unbillige Weisung

Darüber hinaus hat das BAG im Bereich des Wei­sungs­rechts des Arbeitgebers mit Urteil vom 18. Oktober 2017 (10 AZR 330/16) eine durch voran­ge­gan­gevne Entscheidung des 5. Senats vom 22. Februar 2012 (5 AZR 249/11) erzeugte Rechtslage geradegebogen. Die Kernaussage des neuen Urteils lautet:

„Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO [Gewerbeordnung], § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt.“

Unsicherheit geschaffen hatte die im Urteil vom 22. Februar 2012 vertretene Meinung, wonach der Arbeitnehmer an eine Weisung des Arbeitgebers, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festgestellt ist. Diese Meinung des 5. Senats hat – nicht zuletzt vor dem Hintergrund unerträglich langer Verfahrensdauern – eine untragbare Risikoverteilung festgelegt. Die Korrekturentscheidung bewirkt eine Risikoverteilung der Fehl­ein­schätzung auf beide Parteien. Der Arbeitgeber erhält gegebenenfalls mit Rechtskraft der ge­richt­lichen Entscheidung die Bestätigung seines (rechtmäßigen) Handelns und kann jetzt die Befolgung verlangen. Der Arbeitnehmer hingegen hat erst ab jetzt die Weisung zu befolgen; für die Dauer der gerichtlichen Auseinandersetzung war er risikofrei. In den Gründen der Entscheidung vom 18. Oktober 2017 wird ausgeführt: „Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Abs. 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszuführender Spielraum […].“
Konsequenz der neuen Rechtslage: Mit der Weigerung und tunlichst erhobener Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung erübrigt sich für die Verfahrensdauer für den Arbeitnehmer die Notwendigkeit, auf unbestimmte Dauer den Kopf einziehen zu müssen.

Geld im Schlaf verdienen

Eine weitere BAG-Entscheidung (Urteil vom 17.10.2018, 5 AZR 553/17) macht erneut sichtbar, dass Arbeit im Sinne eines Vergütungsanspruchs auch im Schlaf geleistet werden kann. Schon mit Urteil vom 20. April 2011 (5 AZR 200/10) hat das BAG formuliert: „Arbeit in diesem Sinne ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause im Sinne des ArbZG [Arbeitszeitgesetz] noch Freizeit hat.“
Die sich anschließende Frage ist, ob dieser Schlaf im Sinne des § 4 ArbZG als Ruhezeit gelten kann. Das ist mit dem BAG (Urteil vom 16.12.2009, 5 AZR 147/09) zu beantworten. Danach liegt eine Pause nur vor, wenn der Arbeitnehmer frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann. Europarechtlich ist diese Rechtsprechung geklärt, denn der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit der Entscheidung vom 10. September 2015 ausgeführt: „Art. 2 Nr. 1 der RL 2003/88/EG […] vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, […] die Fahrtzeit, die diese Arbeitnehmer für die täglichen Fahrten zwischen ihrem Wohnort und dem Standort des ersten und des letzten von ihrem Arbeitgeber bestimmten Kunden aufwenden, ‚Arbeitszeit‘ im Sinne dieser Bestimmung darstellt.“
Dementsprechend ist es keine Überraschung, wenn das BAG jetzt mit Urteil vom 17. Oktober 2018 (5 AZR 553/17) über Reisezeiten bei Auslandsentsendungen das Vorliegen von ver­gü­tungs­pflich­ti­ger Arbeitszeit bejaht, sofern die Reisen zur auswärtigen Arbeitsstelle und von dort zurück ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen. Es arbeitet also im ver­gü­tungs­recht­lichen Sinn der Beifahrer im Lkw, wenn er in der Kabine schläft, und es arbeitet der ins Ausland geschickte Arbeitnehmer, wenn er im ICE einnickt.

Vertragliche Ausschlussfristen

Ausschluss- oder Verfallfristen spielen im arbeitsrechtlichen Bereich seit jeher eine wichtige Rolle. Versäumte Fristen bewirken den Verlust des Anspruchs und nicht etwa nur wie die Verjährung, bei der mit Erhebung einer Einrede ein Leistungsverweigerungsrecht entsteht (BAG 11.07.1990, 5 AZR 609/89). Ausschlussfristen, deren Funktion als zeitnahe Bereinigung potenzieller wechselseitiger Ansprüche im Arbeitsleben erwünscht ist, sind in der Zeit seit Inkrafttreten des Mindest­lohn­ge­setzes (MiLoG) wiederholt von der Rechtsprechung behandelt worden. Der letzte Stand ist eine Entscheidung des BAG vom 18. September 2018 (9 AZR 162/18). Der Leitsatz dieser Entscheidung lautet: „Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die entgegen § 3 Satz 1 MiLoG auch den gesetzlichen Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenz­gebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist ins­gesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31.12.2014 geschlossen wurde.“
Diese Entscheidung ist nicht überraschend, denn schon mit Urteil vom 20. Juni 2018 (5 AZR 377/17) hatte das BAG die Frage der Wirksamkeit einer Verfallfristregelung, die Ansprüche aus dem Mindestlohn nicht ausnimmt, zu behandeln. Allerdings unterschied sich der dortige Fall von der jetzigen Entscheidung insoweit, als es sich dort um eine tarifvertragliche Regelung handelte, die wegen §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 310 IV BGB nicht dem Transparenzgebot unterliegt. Also fehlte bis zum 18. September 2018 eine Entscheidung darüber, ob und inwieweit eine individualvertragliche Regelung, die das MiLoG nicht berücksichtigt, insgesamt unwirksam sein kann oder nur „insoweit …“ Der 9. Senat hat in der Entscheidung vom 18. September 2018 ausführlich begründet, dass beziehungsweise warum die fehlende Ausnahme der MiLoG-Ansprüche nicht nur „insoweit“ Unwirksamkeit begründet, sondern eben eine entsprechende Klausel insgesamt unwirksam sei. Das gilt natürlich nicht für Verträge aus der Zeit vor dem 31. Dezember 2014, also vor dem Inkrafttreten des MiLoG. Der Altbestand individualvertraglicher Regelungen über den An­spruchs­ver­fall bleibt erhalten.

Kündigung und Schwerbehindertenvertretung

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen erfordert die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwer­be­hin­der­te Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, müssen daher eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt werden. Die dadurch gebildete Schwerbehindertenvertretung ist nach § 178 Abs. 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) anzuhören. Eine ohne diese Anhörung ausgesprochene Arbeit­geberkündigung ist nach dieser Vorschrift unwirksam. Offen war bislang, in welcher Form der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen hatte und ob hierfür Fristen gelten. Der Gesetzgeber hat bei Schaffung des früher maßgeblichen § 95 SGB IX – seit 1. Januar 2018: § 178 SGB IX – nichts geregelt. Das BAG hat mit Entscheidung vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 – diese ­Lücke gefüllt und klargestellt, dass der erforderliche Inhalt der Anhörung sowie die Dauer der Frist für eine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung sich nach den für die Anhörung des Betriebsrats geltenden Grundsätzen des § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) richtet. Die Kündigung ist also nicht allein deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht unverzüglich unterrichtet hat, sondern es gelten die Regeln des § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG.