Vor dem anstehenden EU-Austritt Großbritanniens sollten Freiberufler, die in einer britischen Gesellschaftsform organisiert sind, dringend einen Rechtsformwechsel in Erwägung ziehen.
Die Verhandlungen zwischen der EU und Großbritannien zum Brexit verlaufen stockend. Ein harter Brexit ohne vorheriges Abkommen zur Gestaltung der künftigen Zusammenarbeit erscheint nicht ausgeschlossen. Und selbst wenn ein solches zustande kommt, ist völlig offen, welchen Inhalt es haben wird. Unternehmen mit Verwaltungssitz in Deutschland, die in einer britischen Gesellschaftsform handeln, laufen deshalb Gefahr, ihr britisches Haftungsstatut zu verlieren, denn Großbritannien würde zum Drittstaat. Britische Gesellschaften könnten nicht länger von der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit profitieren. Für eine Limited Liability Partnership (LLP) mit ausschließlichem Verwaltungssitz in Deutschland würde deutsches Gesellschaftsrecht zur Anwendung kommen, mit der Folge, dass sie je nach Geschäftsgegenstand als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR), etwa bei freiberuflicher Tätigkeit, oder offene Handelsgesellschaft (OHG) bei einem Handelsgeschäft behandelt würde. Die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft wäre die Folge. Wenn die LLP nicht nach Großbritannien umziehen möchte, kann die persönliche Haftung nur durch einen rechtzeitigen Wechsel in eine passende deutsche Gesellschaftsform vermieden werden.
Nationale Alternative
Für die LLP bietet sich bei freien Berufen als deutsche Alternative die PartG mbB als Unterform der PartG an.
Für die LLP bietet sich bei den freien Berufen als deutsche Alternative die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) als Unterform der einfachen PartG an. Trotz einiger Unterschiede bestehen durchaus gewisse Ähnlichkeiten, was die Struktur und die Außenhaftung der Gesellschafter anbelangt. Auch wenn die LLP im Außenverhältnis als juristische Person agiert, besteht im Innenverhältnis eine personengesellschaftliche Organisation. Die LLP ist also eine Art Hybrid. Anders als die PartG mbB steht die LLP nicht nur freien Berufen, sondern auch anderen Geschäftszweigen, insbesondere Handeltreibenden, offen. Im Außenverhältnis haften die Member für Vermögensschäden kraft ihrer Gesellschafterstellung nicht persönlich akzessorisch für die Schulden der Gesellschaft, sondern nur ausnahmsweise persönlich nach Deliktsrecht (Tort of Negligence). Bei der PartG mbB handelt es sich um eine Personengesellschaft ausschließlich für freie Berufe. Die Partner haften zwar für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, jedoch beschränkt sich die Haftung für Berufsfehler auf die tatsächlich mit der Bearbeitung befassten Partner (einfache PartG) und kann diesbezüglich auch im Außenverhältnis auf die Gesellschaft beschränkt werden, sofern ein entsprechender Versicherungsschutz besteht (PartG mbB). Im folgenden soll erläutert werden, wie eine LLP in eine PartG mbB überführt werden kann.
Asset Deal
Im Rahmen eines Asset Deals wird das Vermögen der LLP einzeln auf die neu gegründete PartG mbB übertragen. Verträge können dabei allerdings nur mit Zustimmung der Vertragspartner übergeleitet werden. Die LLP ist sodann zu liquidieren. Dieser Weg wird oftmals recht umständlich und kostenintensiv sein, sodass er nur selten in Betracht kommen dürfte. Eine Gesamtrechtsnachfolge würde diese Nachteile vermeiden. Sie könnte mit einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) oder mit dem Anwachsungsmodell erreicht werden.
Grenzüberschreitender Formwechsel
Die §§ 190ff. UmwG sehen für eine PartG beziehungsweise PartG mbB die Möglichkeit eines identitätswahrenden Formwechsels vor. Die Liquidation des alten Rechtsträgers und Einzelübertragungen entfallen. Die LLP als Gesellschaftsform ist hingegen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein beteiligungsfähiger Rechtsträger im Sinne von § 191 UmwG. Nach der EuGH-Rechtsprechung (SEVIC, 13.12.2005, C-411/03; Cartesio, 16.02.2008, C-210/06; VALE, 12.07.2012, C-378/10) muss jedoch auch unter Beteiligung einer EU-ausländischen Rechtsform ein grenzüberschreitender Formwechsel ermöglicht werden, wenn der Aufnahmestaat den Rechtsformwechsel vergleichbarer Rechtsträger bei Inlandssachverhalten zulässt und der formwechselnde ausländische Rechtsträger eine tatsächliche Geschäftstätigkeit im Aufnahmestaat ausübt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die LLP kann als ein der PartG mbB vergleichbarer Rechtsträger angesehen werden, und die PartG mbB wird ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland ausüben. Ein Rechtsformwechsel analog §§ 190ff. UmwG ist also prinzipiell denkbar.
Mitwirkung des Company House
Allerdings setzt die Vollziehung des Rechtsformwechsels eine Mitwirkung des britischen Company House voraus. Der Formwechsel der LLP muss mit ihrer Löschung oder zumindest einer Wegzugsregistrierung im britischen Register of Companies einhergehen, sonst droht eine Statutenverdoppelung; die Gesellschaft würde somit als PartG mbB im deutschen Partnerschaftsregister und daneben noch als LLP im britischen Register of Companies geführt. Das Company House verweigert bislang in der Praxis jedoch die Eintragung einer Sitzverlegung ins Ausland – denn eingetragen wird ausschließlich der Gründungssitz. Auch eine schlichte Löschung der LLP ohne vorherige förmliche Auflösung der LLP wird vom Company House abgelehnt, da hierzu bislang keine verbindlichen Vorschriften, weder im britischen Recht noch in Form einer EU-Richtlinie existieren. Der EuGH hat nun für die Sitzverlegung einer polnischen Gesellschaft nach Luxemburg entschieden, dass ein aufwendiges Liquidationsverfahren im Wegzugsstaat eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt (EuGH, Urteil vom 25.10.2017, C – 106/16). Bislang ist noch unklar, wie sich das britische Companie House dazu positionieren wird. Immerhin dürfte mit der Entscheidung diese Variante eines Rechtsformwechsels wieder in den Fokus der Praxis rücken.
Grenzüberschreitende Verschmelzung
Die §§ 122a ff. UmwG regeln die grenzüberschreitende Verschmelzung. Dabei wird das Vermögen des zu übertragenden Rechtsträgers als Ganzes auf den Zielrechtsträger übertragen. Die Ausgangsgesellschaft wird danach aufgelöst. Allerdings ist eine PartG beziehungsweise PartG mbB nach dem Gesetz nur bei reinen Inlandssachverhalten ein verschmelzungsfähiger Rechtsträger (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1; 45a ff.; 122b UmwG). Mit Rücksicht auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit und die voranstehend zitierten EuGH-Urteile wird man jedoch auch Verschmelzungsvorgänge innerhalb der EU auf eine PartG beziehungsweise PartG mbB zulassen müssen.
Anders als für einen Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG stellt das britische Recht mit Rücksicht auf die Verschmelzungsrichtlinie RL 2005/56/EG hier auch ein Verfahren für den Wegzug aus Großbritannien mit den Cross Border Merger Regulations 2007 zur Verfügung. Dieser Weg ist jedoch mit einem recht kostspieligen Verfahren und Anwaltszwang vor dem High Court verbunden.
Grenzüberschreitende Abspaltung
Vom Deutschen Notarverein (Schreiben vom 14.03.2012 an das Bundesministerium der Justiz – BMJV) wurde auch die Abspaltung des deutschen Inlandsvermögens einer LLP zur Aufnahme durch die gegründete PartG beziehungsweise PartG mbB ins Spiel gebracht. Allerdings begegnet auch dieses Verfahren nach eigener Einschätzung des Notarvereins Bedenken hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung.
Folglich bietet sich als Alternative zur Umwandlung nach dem UmwG auch das Anwachsungsmodell an. Die LLP kann so identitätswahrend zur PartG mbB werden und ihr Vermögen universalsukzessiv übertragen. Möglich sind dabei zwei Varianten.
Einfache Anwachsung
Bei der sogenannten einfachen Anwachsung machen sich die Gesellschafter die Rechtsfolge des § 738 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zunutze, wonach beim Ausscheiden eines Gesellschafters dessen Anteil den übrigen Gesellschaftern zuwächst. Bei einer ausländischen Gesellschaft als Ausgangsgesellschaft ist deshalb Voraussetzung, dass auch das einschlägige ausländische Recht eine vergleichbare Regelung kennt. Soll eine LLP zur PartG mbB werden, muss zunächst eine PartG mbB von den Members der LLP gegründet werden. Diese PartG mbB tritt sodann der LLP bei, was nach britischem Recht möglich ist. Alle anderen Member scheiden dann aus der LLP aus, sodass die PartG mbB als einziger Member verbleibt. Diese Konstellation führt zwar – anders als im deutschen Personengesellschaftsrecht, wonach eine Gesellschaft mindestens aus zwei Gesellschaftern bestehen muss – noch nicht automatisch zur Auflösung der LLP, vielmehr kann sie, wenn der vorletzte Member ausscheidet, auch mit nur einem Member fortbestehen. Allerdings kann in der Satzung die Beendigung der LLP für diesen Fall vereinbart werden. Schließlich ist noch das Vermögen der LLP auf den letzten Member zu übertragen, da die Anteilsanwachsung auf das Vermögen der LLP keinen Einfluss hat. Auch diese Voraussetzung kann mit entsprechender Vereinbarung der Member erfüllt werden. Die PartG mbB übernimmt somit das Vermögen der LLP, und Letztere erlischt mit dem Austritt des vorletzten Members. Sie wird im Register of Companies gelöscht.
Erweiterte Anwachsung
Beim erweiterten Anwachsungsmodell muss zunächst ebenfalls eine PartG mbB gegründet werden. Im Gesellschaftsvertrag der LLP wären die voranstehend geschilderten Vereinbarungen (Übernahme des Vermögens der LLP durch die PartG mbB sowie die automatische Beendigung bei Austritt des vorletzten Members) zu treffen. Die Member bringen dann ihre Anteile an der LLP in die PartG mbB ein, sodass die PartG mbB alleiniger Träger der LLP-Anteile wird. Die PartG mbB erwirbt schließlich das gesamte Vermögen der LLP, die mit Austritt des vorletzten Members vereinbarungsgemäß beendet wird. Die LLP wird dann im britischen Register gelöscht.
Fazit
Gesellschaften in Deutschland ohne effektiven Verwaltungssitz in Großbritannien, die noch in der Rechtsform der LLP organisiert sind, sollten unbedingt über einen Wechsel in eine deutsche Gesellschaftsform nachdenken, wenn sie nicht nach Großbritannien umziehen wollen. Sonst droht nach einem harten Brexit die Haftungsfalle. Jedenfalls für freie Berufe bietet sich die PartG mbB an. Eine Umwandlung nach dem UmwG könnte zwar die Nachteile eines Asset Deals vermeiden, ist jedoch mit nicht unerheblicher Rechtsunsicherheit oder hohen Kosten verbunden. Vorzugswürdig erscheint deshalb das Anwachsungsmodell, sei es in einfacher oder erweiterter Form. Allerdings ist eine Anwachsung nur möglich, wenn alle Gesellschafter zustimmen. Welche Variante im konkreten Fall die bessere Lösung ist, hängt von zahlreichen Faktoren, insbesondere steuerlicher Natur ab. Ein schlichtes Abwarten, was die Brexit-Verhandlungen bringen werden, erscheint jedenfalls angesichts der drohenden Risiken keine empfehlenswerte Lösung zu sein, auch wenn die LLP bislang mit ihrem internationalen Bekanntheitsgrad und einem vorteilhaften Haftungsregime überzeugen konnte.
