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Cash Pooling

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Ein in­ter­ner Li­qui­di­täts­aus­gleich wird in vielen Kon­zer­nen an­ge­wandt, um eine op­ti­male In­nen­fi­nan­zie­rung der ver­bun­denen Unter­nehmen zu erreichen. Dabei ist aber höchste Sorgfalt geboten.

Zur technischen Umsetzung bieten Kreditinstitute ihren Firmenkunden Automatische Cash-Mangement-Systeme an.

Beim Cash Pooling überweist jede Gruppen­ge­sell­schaft ihre überschüssige Liquidität zum Ende eines jeden Geschäftstages auf ein Zielkonto, das für die Muttergesellschaft oder eine von ihr gehaltene Betreiberin des Cash Pools geführt wird. Besteht am Ende des Geschäftstags auf dem Konto einer Gruppengesellschaft ein Sollsaldo, so wird dieser zulasten des Zielkontos ausgeglichen. Dadurch entfällt für die Gruppengesellschaften die Notwendigkeit, sich am Kapitalmarkt Liquidität zu beschaffen, solange diese innerhalb der Gruppe gegeben ist. Ferner kann die Aufnahme neuer Kredite auf Gruppenebene regelmäßig zu günstigeren Konditionen durchgeführt werden als auf der Ebene der einzelnen Gesellschaften. Schließlich können erforderliche Liqui­di­täts­reserven insgesamt knapper kalkuliert werden. Zur technischen Umsetzung des Cash Poolings bieten Kreditinstitute ihren Firmenkunden Automatische Cash-Management-Systeme (ACMS) an. Nicht selten finanziert sich die Unternehmensgruppe über einen Kreditrahmen. Dann verlangt der Kreditgeber üblicherweise, dass sämtliche Gesellschaften, denen im Rahmen des ACMS potenziell Liquidität aus der In­an­spruch­nahme des Kreditrahmens zufließen kann, dem Kreditvertrag als Kreditnehmer beitreten. Als solche haften die Gruppengesellschaften dann regelmäßig gesamtschuldnerisch für sämtliche Verbindlichkeiten aus der Inanspruchnahme des Kreditrahmens. Teilweise wird auch die Bereitstellung dinglicher Sicherheiten aus dem Vermögen einzelner Gruppengesellschaften verlangt.

Verstoß gegen Kapitalerhaltungspflichten

Handelt es sich bei der Tochtergesellschaft um eine GmbH, ergibt sich der Pflichtenkreis der Geschäftsführung aus den §§ 43, 30 Abs. 1 GmbHG. Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG darf ein Geschäfts­führer Kredite aus dem Gesell­schafts­vermögen nur gewähren, soweit dies mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar ist. Das ist gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG bei Krediten der Fall, die dem Gesellschafter aus dem Vermögen der Gesellschaft gewährt werden, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, soweit der aus der Kreditgewährung resultierende Rückzahlungsanspruch voll werthaltig ist; er muss also nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung gemäß § 253 Abs. 1, 3 Handelsgesetzbuch (HGB) voll aktiviert werden können. Der Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft darf danach am Cash Pooling nur unter bestimmten Voraussetzungen teilnehmen. So muss er im Zeitpunkt der Kreditgewährung, also beim Transfer des Guthabens vom abgebenden Konto seiner Gesellschaft auf das Zielkonto der Betreibergesellschaft des Cash Pools, mit großer Wahrscheinlichkeit damit rechnen können, dass die Gesellschaft bei Fälligkeit, die im Cash Pool täglich eintreten kann, in der Lage sein wird, ihren Rückzahlungsverpflichtungen nachzukommen. Zudem kann sich die Bonität der Mutter­ge­sell­schaft im Laufe der Zeit ändern. Daher ist der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zudem verpflichtet, die Teilnahme seiner Gesellschaft am Cash Pooling davon abhängig zu machen, dass ein geeignetes Frühwarnsystem implementiert wird, mit dem negative Veränderungen in der Bonität der Mutter­ge­sell­schaft zeitig zu erkennen sind. Sobald der Geschäftsführer bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen kann, dass die im Rahmen des Cash Poolings begründeten Forderungen nicht mehr voll werthaltig sind, muss er den Cash-Pooling-Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen und daraus resultierende Zahlungs­an­sprüche fällig stellen. Gegenteilige Weisungen der Gesellschafter sind nicht bindend und entlasten ihn auch nicht.

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge

Besteht zwischen der GmbH und ihrer Muttergesellschaft ein Beherrschungs- oder Gewinn­ab­füh­rungs­vertrag im Sinne von § 291 Aktiengesetz (AktG), muss der Geschäftsführer die Teilnahme seiner Gesellschaft am Cash Pooling beenden, wenn und sobald er davon ausgehen muss, dass die Muttergesellschaft voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird, ihren Verpflichtungen auf Verlustausgleich vollständig nachzukommen. Ist dies der Fall, kann auch der Rück­ge­währ­anspruch nicht mehr als voll werthaltig angesehen werden. Wird gegen die Pflichten verstoßen, so haftet die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft gemäß § 43 Abs. 3 Gesetz betreffend die Ge­sell­schaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) für den dadurch verursachten Schaden. Mehrere Geschäftsführer haften solidarisch, also gesamt­schuldnerisch. Anders als der Schadens­er­satz­an­spruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Verletzung allgemeiner Organpflichten ist der Schadens­er­satz­anspruch gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG zulasten der Gläubiger der Gesellschaft nicht disponibel. Im Falle einer Insolvenz wird er durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. In einer ab­hän­gi­gen Aktiengesellschaft kann die Teilnahme am Cash Pooling eine Haftung ihrer Vorstands­mit­glieder aus § 93 Abs. 2 und 3 Ziffer 1 AktG wegen verbotswidriger Rückgewähr von Einlagen an die Aktionäre auslösen. Allerdings gilt gemäß § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG auch insoweit eine Einschränkung; so sind Leistungen zulässig, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages im Sinne von § 291 AktG und entsprechender Ver­lust­aus­gleichs­fähig­keit der Konzernmutter erfolgen beziehungsweise durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt sind. Für die damit einhergehenden Prüfungs- und Kontrollpflichten gelten dieselben Grundsätze wie für den Geschäftsführer der GmbH.

Verzicht auf marktübliche Zinsen

Ein Verzicht auf die marktübliche Verzinsung der beim Cash Pooling ausgereichten Valuten beeinträchtigt die Vollwertigkeit des Rückforderungsanspruchs per se nicht. Er begründet aber eine Verletzung der dem geschäftsführenden Organ obliegenden Verpflichtung zur ord­nungs­gemäßen Geschäftsführung gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG beziehungsweise § 93 Abs. 1 AktG, wenn der Gesellschaft dadurch konkrete Vermögensnachteile drohen oder Gewinnchancen entgehen. In den meisten Fällen dürften die Nachteile, die der abhängigen Gesellschaft entstehen, wenn sie überschüssige Liquidität zinslos in das Cash Pooling hineingibt, dadurch kompensiert werden, dass sie sich ihrerseits zinslos oder zinsgünstig aus dem Cash Pooling finanzieren kann. In derart gelagerten Fällen ist ein Verzicht auf Zinsen nicht pflichtwidrig. Anders liegt der Fall, wenn die betreffende Gesellschaft andere Gruppengesellschaften einseitig über einen längeren Zeitraum finanziert, selbst nicht nach Belieben auf die von ihr in das Cash Pooling eingebrachte Liquidität zugreifen kann und sich infolgedessen sogar daran gehindert sieht, ihr eigenes Geschäft optimal voranzutreiben. In diesem Fall haftet das geschäftsführende Organ für entstehende Schäden der Gesellschaft, allerdings nur nach § 43 Abs. 2 GmbHG beziehungsweise § 93 Abs. 2 AktG. Die Gesellschaft kann gegebenenfalls auf diese Ansprüche verzichten.

Beitritt und Aufrechterhaltung des Cash Poolings

Der Geschäftsführer eines herrschenden Unternehmens kann für Schäden haften, die infolge des Cash Poolings entstehen, insbesondere für Forderungsausfälle der abhängigen Gesellschaft. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er das ge­schäfts­führende Organ einer abhängigen AG oder GmbH zur Teilnahme am Cash Pooling oder zu dessen Fortsetzung veranlasst, obwohl die im Rahmen des Cash Poolings begründeten Forderungen der abhängigen Gesellschaft nicht (mehr) voll werthaltig sind. Besteht ein Beherrschungsvertrag mit der abhängigen Gesellschaft, so ergibt sich diese Haftung aus § 309 AktG. Danach hat der Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens bei der Erteilung von Weisungen an die beherrschte Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers anzuwenden. Diese Verpflichtung verbietet es ihm, auf das Organ der beherrschten Gesellschaft in der voranstehend beschriebenen Art und Weise einzuwirken. Aber, auch wenn kein Beherrschungsvertrag besteht, kann der Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens für etwaige Forderungsausfälle haften, etwa wenn er die abhängige Gesellschaft durch Teilnahme am Cash Pooling diesem Risiko aufgrund einer Insolvenz des herrschenden Unternehmens aussetzt. Handelt es sich bei der beherrschten Gesellschaft um eine AG, ergibt sich die Haftung aus § 317 Abs. 1 und 3 AktG. Handelt es sich um eine GmbH, sind die genannten Normen nach zutreffender Ansicht analog anzuwenden.

Haftung vermeiden

Dieser Haftung kann der Geschäftsführer gemäß § 317 Abs. 2 AktG nur dann entgehen, wenn er Voraussetzungen schafft, unter denen auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft am Cash Pooling hätte teilnehmen dürfen. Nach der Rechtsprechung bedeutet dies konkret, dass der Geschäfts­führer des herrschenden Unternehmens gehalten ist, das notwendige Frühwarnsystem auf Gruppenebene zu implementieren, damit die Organe der abhängigen Gesellschaften dem Cash Pooling beitreten können, ohne sich pflichtwidrig zu verhalten.

Bestellung von Sicherheiten

Umstritten sind die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Bestellung von Sicherheiten, etwa für Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft einschließlich der Übernahme der gesamt­schuld­ne­rischen Mithaftung (sogenannte Upstream-Sicherheiten). Nach teilweise vertretener Ansicht soll die Gewährung von Upstream-Sicherheiten zulässig sein, solange mit deren Verwertung nicht gerechnet werden muss, weil die Sicherheiten dann gemäß § 251 und 268 Abs. 7 HGB nur unter der Bilanz anzugeben sind. Demgegenüber hält eine Gegenmeinung ihre Bestellung nur dann für zulässig, wenn im Zeitpunkt ihrer Gewährung bei sorgfältiger Ex-ante-Betrachtung ein späterer kompensationsloser Eingriff auf gebundenes Vermögen ausgeschlossen ist. In der Kreditpraxis wird daher der Zugriff auf Upstream-Sicherheiten häufig durch die Vereinbarung einer sogenannten Limitation Language eingeschränkt.

Haftungsrisiken nach Eintritt der Insolvenzreife

Tritt bei der abhängigen Gesellschaft eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 In­sol­venz­ord­nung (InsO) oder eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO ein, so muss das geschäftsführende Organ das Cash Pooling sofort beenden. Andernfalls laufen die Organmitglieder Gefahr, sich gemäß § 64 GmbHG beziehungsweise § 92 Abs. 2 AktG hinsichtlich aller Zahlungen persönlich haftbar zu machen, die nach Eintritt der Insolvenzreife der abhängigen Gesellschaft noch auf das Zielkonto transferiert werden.

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