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Rettungsfallschirm ade

Vorratsüberlassungserlaubnis

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Wird die Person eines Leih­­arbeit­nehmers im Vertrag nicht kon­kre­ti­siert und die Über­lassung nicht als solche be­zeich­net, drohen ab jetzt die Fiktion eines Ar­beits­ver­hält­nisses mit dem Ent­leiher sowie massive Bußgelder.

Der Gesetzgeber will die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion hin orientieren und den Missbrauch bei Werkverträgen verhindern.

Am 21. Oktober 2016 hat der Deutsche Bundestag in zweiter und dritter Lesung den von der Bundes­re­gierung ein­gebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeit­nehmer­über­las­sungs­gesetzes und anderer Gesetze (BT Drs. 18/9232) in Form der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT Drs. 18/10064) bestätigt. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs ist es das Ziel des Gesetz­gebers, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion des zeitlich begrenzten Bedarfs von Arbeitskraft hin zu orientieren und den Missbrauch von Werk­ver­trags­ge­staltungen zu verhindern.
Dem Gesetzgeber sind Vertragsgestaltungen ein Dorn im Auge, bei denen die Regelungen des Arbeit­nehmer­über­las­sungs­­gesetzes (AÜG) und dessen Grundsätze Equal Pay und Equal Treatment umgangen werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn (Zeitarbeits-)Unternehmen ihre Personalgestellung nicht unter Beachtung des AÜG und eventueller tarifrechtlicher Vorgaben erbringen, sondern mit dem be­auf­tra­genden Unternehmen (ungewollt) einen Scheinwerkvertrag schließen. Leistungen, die – nach der Gestaltung und Durchführung – als Leiharbeit zu qualifizieren sind, werden entweder mit eigenem Personal erbracht (sogenannte verdeckte Arbeit­nehmer­über­lassung) oder auf der Grund­lage eines weiteren Werk- oder Dienstvertrags an Sub­unter­nehmer weitergegeben.

Anwendungsbereich des AÜG

Arbeitnehmerüberlassung ist die im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgende Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung. Der bisherige An­wen­dungs­bereich des AÜG und die Reichweite der Erlaubnispflicht sollen durch die Gesetzesänderung unberührt bleiben. Der Gesetzgeber hat lediglich die Recht­sprechung kodifiziert, die unter der bisherigen Rechtslage die Voraussetzungen für das Vorliegen einer ­Arbeitnehmerüberlassung definiert hatte. Maßgebend dabei war und ist es künftig gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F., dass der Arbeitnehmer in die Arbeits­or­ga­ni­sation des Entleihers eingegliedert und dessen Weisungen unterworfen wird.

Abgrenzung zu werkvertraglicher Tätigkeit

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der werkvertraglichen Tätigkeit, die anhand einer Gesamtbetrachtung ­aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen ist, bleibt damit nach wie vor schwierig. Diese Problematik trifft alle Unternehmen, die zur Erfüllung eines Kundenauftrags eigenes Personal einsetzen, das im Dialog mit dem Werkvertragsbesteller steht oder das Leistungen beim Kunden erbringt. Es sind auch Unternehmen betroffen, die Leistungen unterbeauftragen, wenn ihre Subunternehmer in gleicher Weise tätig werden. Wird das Vertragsverhältnis von den Beteiligten fehlerhaft als Werkvertrag eingeordnet und besitzt der vermeintliche Werkunternehmer keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, liegt eine illegale Überlassung vor. Auch das bisherige AÜG kannte diesen Fall: Hatte der Verleiher keine Erlaubnis zur Überlassung, waren die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ­[§ 9 Nr. 1 AÜG a.F. und ebenso § 9 Abs. (1) Nr. 1 AÜG n.F.]; mit der Folge einer gesetzlichen Fiktion des Arbeits­ver­hält­nisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gemäß des – insoweit unveränderten – § 10 Abs. (1) AÜG.

Kein Rettungsfallschirm mehr

Zur Vermeidung des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses mit seinen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen waren Entleiher gut beraten, auf die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 12 AÜG a.F. zu achten und sich etwa beim Abschluss eines Überlassungsvertrags vom Verleiher dessen Überlassungserlaubnis vorlegen zu lassen. Die Erlaubnis funktionierte als Rettungsfallschirm, falls das Vertragsverhältnis (meist wegen der Durchführung) nicht werkvertraglich erfolgte, sondern als Ar­beit­nehmer­über­lassung qualifiziert wurde. Entsprechend hielten auch Werkunternehmer regelmäßig auf Vorrat eine Über­las­sungs­erlaubnis vor. In der Rechtsprechung der Landes­ar­beits­ge­richte wurde dieses Vorgehen zur Vermeidung der vorgesehenen gesetzlichen Folge teils zustimmend, teils ablehnend beurteilt, bis das Bundes­arbeits­gericht (BAG) am 12. Juli 2016 in mehreren anhängigen Verfahren (führend: 9 AZR 352/15) den Rettungsfallschirm für wirksam erklärte und für Rechtsklarheit sorgte. Das BAG verneinte dabei jedoch gleichzeitig die analoge Anwendung der Fiktion des § 10 Abs. (1) AÜG. Eine solche komme weder wegen fehlender Bezeichnung des Scheinwerkvertrags als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag noch wegen fehlender Benennung der Merkmale der Tätigkeit nach § 12 Abs. (1) Satz 2 AÜG a.F. in Betracht.

Falschbezeichnung schadet künftig

Der Gesetzgeber hat das geändert. Er hält zwar am Erlaubnisvorbehalt der Arbeit­nehmer­über­lassung fest und lässt die Voraussetzungen zur Erlangung der Über­las­sungs­er­laubnis unverändert. Eine Vorratsüberlassungserlaubnis zu erlangen, wird dementsprechend auch künftig möglich sein. Sie hat jedoch (bewusst) ihre rettende Funktion – jedenfalls im bisherigen Umfang – verloren. Der Gesetzgeber bedient sich dazu einer Ausweitung der formalen Anforderungen [bisher in § 12 Abs. (1) AÜG a.F. geregelt]. Die Überlassung von Leiharbeitnehmern ist künftig im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, und die Person des Leiharbeitnehmers ist vor der Überlassung unter Bezug auf den Vertrag zu konkretisieren [§ 1 Abs. (1) Satz 5 und 6 AÜG n.F.]. § 9 AÜG n.F. sieht auch in den genannten Fällen der Nichtbezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung oder der Nichtkonkretisierung des Leiharbeitnehmers die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer vor mit der Folge der Fiktion ­gemäß § 10 Abs. (1) AÜG n.F. Darüber hinaus handelt es sich um Ordnungswidrigkeiten nach § 16 Abs. (1) AÜG n.F., die mit einem Bußgeld von bis zu 30.000 Euro geahndet werden können. Mit dem Bezeichnungsgebot kodifiziert der Gesetzgeber eine Ausnahme von dem im Privatverkehr vorherrschenden Grundsatz der Unschädlichkeit der Falschbezeichnung einer Vereinbarung. Zwar soll es weiterhin so sein, dass bei ­einem Widerspruch zwischen dem Inhalt des Vertrags und seiner tatsächlichen Durchführung Letztgenannte für die rechtliche Einordnung maßgebend sein soll [vgl. ­§ 12 Abs. (1) Satz 2 AÜG n.F. sowie § 611a Abs. (1) Satz 5 BGB n.F. für den Arbeitsvertrag]; hingegen gilt dies für die Arbeit­nehmer­über­lassung gerade nicht. Sie kann nur dort zum Tragen kommen, wo neben der tatsächlich gesetzes­kon­formen Durch­führung auch der Vertrag entsprechend bezeichnet wurde. Die Bedeutung der Vertragsbezeichnung wird damit zur Tatbestandsvoraussetzung befördert. Sie ist nicht länger nur ein Ansatzpunkt für die Auslegung der Willenserklärungen der Vertrags­parteien.

Folgen eines Scheinwerkvertrags nach AÜG

Wird aufgrund einer als Werkvertrag bezeichneten Vereinbarung abhängig beschäftigtes Personal des Werk­unter­nehmers in die Arbeitsorganisation des Werkbestellers eingegliedert und erbringt dieses Personal die Leistungen nach Weisung des Werk­be­stellers, liegt terminologisch weiter ein Scheinwerkvertrag vor. Da der Vertrag jedoch nicht als Arbeitnehmer­überlassung bezeichnet wurde, ist er unwirksam, und zwar unabhängig von einer gegebenenfalls vorhandenen Überlassungserlaubnis. Das Gesetz fingiert ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Werkbesteller/Entleiher, vgl. § 10 Abs. (1) AÜG n.F. Setzt der Werkunternehmer seinerseits Fremdpersonal eines Dritten ein, gilt gemäß § 10a in Verbindung mit § 1 Abs. (1) Satz 3 AÜG n.F. das Gleiche.

Arbeitsvertragskriterien in § 611a BGB n.F.

Vergibt der Werkunternehmer die Leistungen seinerseits an ­einen selbstständigen (Einzel-)Sub­unter­nehmer weiter, so ist für diesen zunächst festzustellen, ob tatsächlich ein Werk- oder nicht in Wahrheit ein Arbeitsvertrag gemäß § 611a BGB n.F. vorliegt. Maßgebend sind auch hier die von der Rechtsprechung herausgebildeten Ab­gren­zungs­kriterien. Besteht in Wahrheit ein Arbeitsvertrag mit dem vermeintlichen Sub­unter­nehmer, kommt in Fällen der Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines Dritten Arbeitnehmerüberlassung nach vorgenannten Vorschriften in Betracht. Die Vor­rats­über­las­sungs­erlaubnis des vermeintlichen Werkunternehmers kann auch hier zur ­Rettung nichts beitragen, da der Vertrag nicht als Ar­beit­nehmer­überlassung bezeichnet wurde. Aufgrund der Fiktionswirkung von § 10 Abs. (1) AÜG n.F. wird auch für den vermeintlich Selbstständigen ein Arbeitsverhältnis beim Entleiher ­begründet. Die bereits zuvor angesprochenen Bußgelder sind ebenfalls zu beachten.

Komplexe Erklärungsabgabe

Ein Leiharbeitnehmer kann künftig auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher bestehen.

Etwas anderes kommt künftig nur noch dann in Betracht, wenn sich der Leih­arbeit­nehmer gegen das Arbeits­ver­hältnis zum Entleiher entscheidet, indem er mittels schriftlicher Erklärung auf der Fortsetzung des Ar­beits­ver­hält­nisses zum Verleiher besteht. Sie ist nur wirksam, wenn der Leih­arbeit­nehmer sie vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, diese die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leih­ar­beit­nehmers fest­ge­stellt hat, und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht, § 9 Abs. (2) AÜG n.F. Bei der Falschbezeichnung des Vertrags beträgt die Erklärungsfrist einen Monat ab dem vorgesehenen Zeitpunkt des Beginns der Überlassung. Die Erklärung ist ­jedoch nicht wirksam, wenn sie verfrüht abgegeben wird (etwa bei Vertragsschluss).
Mit dieser komplexen Erklärungsabgabe sollen missbräuchliche Gestaltungen ver­mieden werden, bei denen nun alternativ die Festhaltenserklärung als Rettungs­fall­schirm dienlich ­gemacht wird.

Foto: Viaframe/Getty Images

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