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Korrup­tion ver­meiden

Gesundheitswesen

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Für Berater wird es künftig in Grenzfällen noch wichtiger werden, bereits im Vorfeld eine klare Grenze zwischen noch erlaubtem und strafbarem Verhalten zu ziehen.

Trotz der drastischen Konsequenzen, die die neuen Straftatbestände im Gesund­heits­wesen mit sich bringen können, werden ihre praktischen Auswirkungen auf redliche Gestaltungen mög­licherweise überschätzt. Angemessene Formen der Zusammenarbeit werden weiterhin zulässig bleiben. Sie sind auch erwünscht. Qualitätszirkel, medizinische Versorgungszentren, Verträge zwischen nieder­gelassen Ärzten und Kliniken oder Beteiligungen von Zahnärzten an zahn­ärztlichen Laboren wird es auch in Zukunft geben. Bei genauerer Betrachtung bringen die neuen Gesetze nur wenige Antworten auf die Frage mit sich, welches Verhalten durch den Gesetzgeber gewollt ist und welches nicht. Die eigentliche Revolution besteht vielmehr darin, wie in Zukunft unerwünschtes Verhalten im Medizinsektor sanktioniert wird – nämlich mit Kriminal­strafen und allen daraus resultierenden Folgerisiken und Nebenwirkungen.
Schon nach der bisherigen Rechtslage waren Auswucherungen und Gier im Milliardengeschäft mit der Gesundheit rechtswidrig. So regelt etwa bereits § 31 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) – in den jeweiligen Bundes­ländern entsprechend umgesetzt –, dass Zuweisungen gegen Entgelt gegen ärztliches Berufsrecht verstoßen. In § 18 Abs. 1 S. 3 MBO wird klargestellt, dass eine unzulässige Zuweisung gegen Entgelt insbesondere dann vorliegt, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht. Entsprechende Verhaltensweisen werden auch weiterhin in den berufsrechtlichen Verfahren verfolgt werden – und unter den Voraussetzungen der §§ 299a, 299b Strafgesetzbuch (StGB) nun auch durch den Staatsanwalt. Die Ausuferungen, wie sie sich in der Praxis eingeschlichen haben, lassen sich am Beispiel der sogenannten Anwendungsbeobachtungen skizzieren. Wenn ein Arzt beispielsweise 100 Euro von einem Pharmakonzern dafür bekommt, dass er eine diStunde Zeit aufwendet, um eine wissenschaftliche Auswertung eines neu eingeführten Medikaments durch­zu­führen, ist daran nichts zu beanstanden. Bekommt der Arzt indes für jeden Patienten 1.000 Euro allein dafür, dass er in fünf Minuten einen Fragebogen ausfüllt, ist die Zahlung nicht mehr als angemessene Gegenleistung für den Zeitaufwand zu rechtfertigen. Da das Pharma­unter­nehmen nichts zu verschenken hat, darf man teine andere Motivation für die Zahlung der 1.000 Euro vermuten. Staatsanwälte lassen sich nicht gerne für dumm verkaufen. Aus Sicht der Ermittler wird man bei einem solchen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung unterstellen, dass die Zahlung durch die Industrie in Wirklichkeit bezweckt, den Arzt dazu zu bringen, bei der Ver­ord­nung von Medikamenten das vermeintlich getestete Produkt zu bevorzugen.

Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung

Nicht die Kooperation als solche ist das Problem. Zu einem Problem wird eine Zusammenarbeit nur, wenn Leistung und Gegenleistung nicht in einem an­ge­messenen Verhältnis zueinander stehen. Es ist eine wirtschaftliche Gesamt­be­trachtung vorzunehmen. Angemessen ist eine Gegenleistung dann, wenn sie dem Marktwert der Leistung entspricht. Bei der wirtschaftlichen Bewertung der Leistung des Heilberuflers haben jedoch alle Ver­hal­tens­weisen, die gemäß § 299a beziehungsweise § 299b StGB nicht gegen Geld erbracht werden dürfen, außer Betracht zu bleiben. Mit anderen Worten: Es darf kein Geld für die Vermittlung von Patienten bezahlt werden; es darf kein Geld für die Bevorzugung eines Me­di­ka­ments bezahlt werden usw. Bei der Auslegung wird man auf die bisherige Recht­sprechung, etwa zum ärztlichen Berufs- und Vergütungsrecht oder zum Wettbewerbs- be­zie­hungs­weise Steuerrecht, zurückgreifen. Probleme in der Praxis ergeben sich daraus, dass nur selten eine offene Form der Korruption betrieben wird. Vielmehr verstecken sich die unlauteren Gegenleistungen oft hinter kreativen Gestaltungen.

Versteckte Kopfprämien

Ein niedergelassener Arzt (A) ist in einer Klinik halbtags angestellt. Nebenbei betreibt er eine Privatpraxis. In seiner Praxis empfiehlt er regelmäßig seinen Patienten die Klinik, in der er selbst angestellt ist. An diesem Sachverhalt ist auf den ersten Blick nichts Verwerfliches. Es ist nichts daran auszusetzen, wenn ein Arzt eine Klinik empfiehlt, von deren Qualität er persönlich über­zeugt ist. Es ist nichts daran auszusetzen, wenn ein Patient auf die Empfehlung seines Arztes, dem er besonders vertraut, hört. Problematisch wird es jedoch, wenn versteckte Kopfprämien ins Spiel kommen. Der Kollege K ist in derselben Klinik als Voll­zeit­be­schäf­tig­ter mit gleicher Qualifikation im gleichen Einsatzbereich angestellt. Er erhält ein Jahresgehalt von 100.000 Euro. Der nur halb­tags tätige A bekommt ein Jahresgehalt von 200.000 Euro. Bei gleicher Leistung wäre als angemessene Gegenleistung ein Jahresgehalt von 50.000 Euro zu erwarten. Wenn A nun aber stattdessen 200.000 Euro bekommt, stellt sich die Frage, wofür der Überschuss von 150.000 Euro bezahlt wird. Es gehört nicht viel Fantasie zu der Schluss­fol­ge­rung, dass A das fürstliche Gehalt in Wirklichkeit nicht für seine ärztliche Leistung erhält. Vielmehr handelt es sich um eine versteckte Kopfprämie – also eine Gegenleistung dafür, dass A der Klinik regelmäßig Patienten zuführt. Diese ver­meint­liche Dienstleistung darf indes nicht vergütet werden. Wird sie es doch, so ist der Straf­tat­bestand des § 299a für A und der des § 299b StGB für die Ver­ant­wort­lichen der Klinik erfüllt.
Ein Radiologe finanziert im Rahmen einer beruflichen Zusammenarbeit mit einem Orthopäden ein medizinisches Gerät. Das Gerät befindet sich in der Praxis des Orthopäden und wird von diesem zu 90 Prozent genutzt. Der Radiologe bezahlt dem Orthopäden zusätzlich zu den Leasing-Raten auch noch eine Raummiete für die Aufstellung des Apparats in dessen Praxis. Im Gegenzug überweist der Orthopäde regelmäßig Patienten an den Radiologen. Die Ausgaben des Radio­logen für das Gerät (Leasing-Raten plus Mietzahlungen an den Orthopäden) wurden bisher in dessen Buchhaltung als gewinnmindernde Betriebsausgaben angesetzt. Das ist dann nicht mehr möglich, wenn die Kooperation zwischen den beiden Ärzten die Strafbarkeitsschwelle der §§ 299a und 299b StGB neuer Fassung überschreitet. Kann dies bejaht werden, wäre auch der Tatbestand des § 370 Abgabenordnung (AO), der vorsätzlichen Steuerhinterziehung, erfüllt.

Steuerfahndung als Korruptionspolizei

Verschärft werden die Nebenfolgen der neuen Strafnormen durch § 4 Abs. 5 Nr. 10 Ein­kom­men­steuer­gesetz (EStG). Gemäß Satz 1 der Vorschrift dürfen Betriebs­aus­gaben im Zusammenhang mit einer Korruption den Gewinn nicht mindern. Nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 Satz 2 EStG sind die Finanz­beamten – in Durchbrechung des Steuer­ge­heim­nisses nach § 30 AO – nicht nur befugt, die Staatsanwaltschaft über einen Korruptionsverdacht zu informieren; sie sind dazu sogar verpflichtet. Der Weg von der Betriebsprüfung zur Einleitung von Strafverfahren ist damit kurz. Wenn es soweit kommt, drohen neben der Strafe selbst auch die Rückforderung von Steuern sowie berufs­recht­liche Maßnahmen – bis hin zur Entziehung der ärztlichen Zulassung. In Fällen institutionalisierter Korruption, etwa in Kliniken, sind auch Unternehmensgeldbußen nach den §§ 30, 130 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) denkbar. Wird nachträglich erkannt, dass in der Vergangenheit zu Unrecht Betriebsausgaben geltend gemacht wurden, besteht eine Korrek­tur­pflicht nach § 153 AO. Wird dieser Pflicht nicht entsprochen, wird der Tatbestand der Steuer­hinter­ziehung durch das Unterlassen der Korrektur verwirklicht. Angesichts der faktischen Macht von Betriebs­prüfern und Steuer­fahndern, eingeräumt durch diesen gesetzlichen Mechanis­mus, verwundert es nicht, wenn sich bei ihnen ein neues Selbstbewusstsein als Korruptions­polizei verfestigt.

Kooperation oder Korruption?

Ob in dem oben beschriebenen Beispiel der wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen Radiologe und Orthopäde eine strafbare Korruption angenommen werden kann, hängt letztlich davon ab, ob in der ausdrücklichen oder konkludenten Absprache zwischen den beiden Ärzten eine sogenannte Unrechtsvereinbarung gesehen werden kann. Das ist dann der Fall, wenn der wirtschaftliche Vorteil, den der Orthopäde durch die Nutzung des Geräts genießt, als Gegenleistung dafür an­ge­sehen werden kann, dass der Radiologe regelmäßig mit Patienten aus der Orthopädiepraxis versorgt wird. Zwar sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Kooperationen im Gesund­heits­wesen nicht grundsätzlich verboten werden. Zuwendungen, mit denen lediglich das allgemeine Wohlwollen des Empfängers gesichert wird, sollen auch in Zukunft straflos sein. In dem vor­lie­genden Beispiel dürften die Zahlungen des Radiologen jedoch die Grenze zur Strafbarkeit über­schritten haben. Einen anderen glaubhaften Grund als das Erkaufen der Patienten dürfte der Radiologe gegenüber einem Staatsanwalt kaum nennen können, wenn er in die Not gerät, erklären zu müssen, weshalb er faktisch ein Gerät alleine finanziert, von dem er selbst so gut wie nichts hat. Ärzte haben – wie andere Unternehmer auch – nichts zu verschenken. Und Patienten dürfen nicht gekauft werden.
Generell empfehlenswert ist die Beziehung eines externen unabhängigen Beraters – und zwar möglichst früh. Dieser sollte neben den notwendigen strafrechtlichen Kenntnissen auch über ein fundiertes Hintergrundwissen im Medizin-, Wettbewerbs- beziehungsweise Steuerecht verfügen. In der Praxis haben sich folgende Grundpfeiler für die Vermeidung von Korruption bewährt:

  1. Äquivalenz: Jeder Leistung muss eine adäquate Gegenleistung gegenüberstehen.
  2. Trennung: Beschaffungsentscheidungen sollten personell unabhängig von Preisverhandlungen erfolgen.
  3. Transparenz: Es muss nach außen klar kommuniziert und legitimiert werden, wofür eine Zuwendung gewährt wird.
  4. Dokumentation: Es ist intern schriftlich festzuhalten, warum und wofür Vorteile gewährt werden.

Verbindliche Anfrage beim Finanzamt

Über § 4 Abs. 4 Nr. 10 EStG wird im Steuerrecht ein Einfallstor für Kor­rup­tions­er­mitt­lungen geschaffen. Das muss nicht nur von Nachteil sein. Denn eine Mög­lich­keit, Streitfragen über die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung zu vermeiden, besteht darin, eine verbindliche Anfrage beim Finanzamt zu stellen. So kann beispielsweise im Vorfeld einer Gestaltung mit dem Fiskus geklärt werden, ob Zahlungen im Rahmen einer Kooperation als abzugsfähige Betriebs­ausgaben anerkannt werden. Wenn das der Fall ist, dürfte es ein Staatsanwalt schwer haben, beim selben Sachverhalt eine rechtswidrige Korruptionszahlung zu unterstellen. Gemäß § 89 Abs. 2 AO haben Steuerpflichtige die Möglichkeit, verbindliche Auskünfte vom Fiskus über die Beurteilung von genau bezeichneten Sachverhalten einzuholen. Eine verbindliche Auskunft macht Sinn, wenn eine wirtschaftliche Entscheidung ansteht, die mit steuerlichen Auswirkungen verbunden ist. Das dürfte bei der Anschaffung des Geräts in dem oben genannten Radiologenbeispiel der Fall sein – genauso wie der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem geplanten Jahresgehalt von 200.000 Euro für einen halbtags tätigen angestellten Arzt. Wichtig bei einer verbindlichen Auskunft ist, dass der Sachverhalt noch nicht verwirklicht wurde und umfassend gegenüber dem Finanzamt dargestellt wird. Werden die wahren Gründe für eine bestimmte Gestaltung gegenüber dem Finanzamt im Rahmen einer verbindlichen Anfrage verschleiert, dürfte die auf einem Irrtum des Finanzamts beruhende rechtliche Bewertung der Angemessenheit nicht weiter­helfen.

Fotos: alengo, Creativ Studio Heinemann, Image Source/Getty Images

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