Rechte beachten

Aufgrund der fortschreitenden Internationalisierung der Unternehmen gewinnt der grenzübergreifende Einsatz von Arbeitnehmern immer mehr an Bedeutung. Gleichwohl besteht in der Praxis noch eine gewisse Unsicherheit, denn internationale Mitarbeitereinsätze sind komplex und durch Interdisziplinarität sowie das Zusammenspiel beziehungsweise die Kollision unterschiedlicher Rechtsordnungen geprägt. Es gilt, verschiedenste arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte miteinander in Einklang zu bringen, wobei es in der Regel auch zum Kontakt mit ausländischen Rechtsordnungen kommt. Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts der Sozialversicherung etwa ist die rechtliche Beurteilung stets vom konkreten Sachverhalt abhängig, da hier neben multilateralen und bilateralen Abkommen subsidiär die Vorschriften des SGB IV zur Anwendung kommen können. Im Bereich des Arbeitsrechts hingegen ist zwischen individual- und kollektivrecht-lichen Aspekten zu unterscheiden.

Individuelles Arbeitsrecht

Die Entsendung eines Arbeitnehmers ins Ausland bedeutet regelmäßig einen Eingriff in den Kernbereich der arbeitsvertraglichen Beziehungen mit der Folge, dass es hierzu regelmäßig einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrags bedarf. Bei einer Entsendung bleibt der Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber grundsätzlich bestehen. Daneben schließen die Beteiligten einen Entsendungsvertrag, in dem spezielle Regelungen für den Zeitraum des Auslandseinsatzes getroffen werden. Während der Zeit der Entsendung wird der Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber durch den Entsendungsvertrag überlagert. Zudem treffen den Arbeitgeber bei der Entsendung eines Arbeitnehmers weiter gehende Fürsorgepflichten bezüglich der umfassenden Vorbereitung auf den Einsatz im Ausland.

Kollektives Arbeitsrecht

Das Betriebsverfassungsrecht unterliegt dem sogenannten Territorialitätsprinzip, wonach das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) grundsätzlich für alle innerhalb Deutschlands gelegenen Betriebe, unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer sowie unabhängig von der für die einzelnen Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Rechtsordnung, gilt. Die Frage, inwieweit das BetrVG einen im Ausland tätigen Arbeitnehmer erfasst, beantwortet das Bundesarbeitsgericht (BAG) daher in ständiger Rechtsprechung dahingehend, dass sich die Antwort nach dem persönlichen Anwendungsbereich des BetrVG richtet (Urt. v. 21. August 2007 – 3 AZR 269/06). Einzelne ins Ausland entsandte Arbeitnehmer können demnach weiter dem deutschen Betriebsverfassungsrecht unterfallen, wenn sie dem Inlandsbetrieb zugeordnet bleiben (sogenannte Ausstrahlung des inländischen Betriebs). Anzeichen für eine solche fortbestehende Zuordnung sind ein Verbleiben von Weisungsrechten beim inländischen Unternehmen sowie ein vorübergehender Charakter des Auslandseinsatzes. Für Letzteres ist etwa eine Rückrufklausel im Entsendungsvertrag ein starkes Indiz. Entscheidend ist das insbesondere mit Blick auf die fortbestehende Zuständigkeit des inländischen Betriebsrats in Bezug auf

• eine Kündigung (§§ 102 f. BetrVG) und Versetzung (§ 99 BetrVG),
• die Einbeziehung in Betriebsvereinbarungen (§§ 87 f. BetrVG) sowie
• die Einbeziehung in Interessenausgleiche und Sozialpläne (§§ 111 f. BetrVG).

Die Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit des BetrVG fällt in der betrieblichen Praxis nicht immer leicht. Sie muss anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls (wie Dauer des Aufenthalts, zeitliche Grenzen der Eingliederung, Unerheblichkeit räumlicher Grenzen, Förderung des inländischen Betriebszwecks, Rückkehr-/Rückholrechte) erfolgen. Vertreten werden können ins Ausland entsandte Mitarbeiter, die nicht dem inländischen Betrieb zugeordnet bleiben, ansonsten nur von einem übernationalen Gremium (zum Beispiel dem Europäischen oder SE-Betriebsrat).

Multilaterale Abkommen

Innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten bei grenzüberschreitenden sozial­ver­siche­rungs­recht­lichen Sachverhalten die Ver­ord­nun­gen (EG) Nr. 883/2004 des Euro­pä­ischen Par­la­ments und des Rats vom 29. April 2004 zur Ko­or­di­nie­rung der Systeme der sozialen Sicher­heit (VO (EG) Nr. 883/2004) und (EG) Nr. 987/2009 des Euro­pä­ischen Par­la­ments und des Rats vom 16. Sep­tem­ber 2009 zur Fest­le­gung der Mo­da­li­täten für die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/2004 über die Ko­or­di­nierung der Systeme der so­zialen Sicher­heit (VO (EG) Nr. 987/2009). Für Dritt­staaten­an­ge­hörige und für die EWR-Staaten Schweiz, Groß­bri­tan­nien und Däne­mark gelten Son­der­vor­schrif­ten. Nach Art. 11 Abs. (3a) VO (EG) Nr. 883/04 finden auf das Ar­beits­ver­hält­nis grund­sätz­lich die sozial­ver­siche­rungs­recht­lichen Vor­schrif­ten des Mit­glied­staats Anwendung, in dem die unselbstständige oder selbstständige Beschäftigung ausgeübt wird. Bei einer Entsendung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 unterfällt der Arbeitnehmer jedoch weiter den Rechtsvorschriften des Entsendestaats, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

• Es muss ein Arbeitsverhältnis mit einem Unternehmen in einem Mitgliedstaat bestehen.
• Die Entsendung von diesem Unternehmen muss in einen anderen Mitgliedstaat und für Rechnung des entsendenden Unternehmens erfolgen.
• Die voraussichtliche Dauer des Auslandseinsatzes darf einen Zeitraum von 24 Monaten nicht überschreiten.
• Es darf keine Ablösung einer anderen Person vorliegen.

Der Arbeitnehmer kann sich von den zuständigen Behörden in seinem Heimatstaat die Anwendbarkeit heimischen Sozialversicherungsrechts durch eine sogenannte A-1-Bescheinigung bestätigen lassen. An eine solche Bestätigung sind auch andere Mitgliedstaaten gebunden und dürfen ihr Sozialversicherungsrecht nicht anwenden.

Bilaterale Abkommen

Bilaterale Abkommen zur Frage des anwendbaren Sozialversiche-rungsrechts bestehen zum Beispiel mit den USA, Türkei, Tunesien und Australien. Bei diesen wird zwischen sogenannten geschlossenen Abkommen, die sich nur auf die eigenen Staatsangehörigen der Ab­kom­mens­staaten, Flüchtlinge und Staatenlose beziehen, und sogenannten offenen Abkommen unterschieden, die sich an alle Personen richten, die unter die Vorschriften der Ver­trags­staaten über die soziale Sicherheit fallen. In der Regel sehen solche bilateralen Abkommen vor, dass bei einer vorübergehenden Entsendung in dem jeweiligen Ver­tragspar­tner­staat das deutsche Sozialversicherungsrecht weiter gilt. Einzelne Abkommen sehen dabei zeitliche Grenzen vor, die teilweise auf Antrag verlängert werden können. Auch im Rahmen von bilateralen Abkommen besteht für die Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine sogenannte A-1-Bescheinigung zur Bestätigung der Anwendung eines bestimmten Sozialversicherungsrechts zu erhalten.

Innerstaatliches Kollisionsrecht

Findet weder ein multilaterales noch ein bilaterales Abkommen (oder finden nur Teile hiervon) auf die Entsendung Anwendung (wie zum Beispiel bei einer Entsendung nach China), richtet sich das anwendbare Recht nach dem innerstaatlichen Kollisionsrecht. § 4 Abs. 1 SGB IV regelt in diesem Zusammenhang den sogenannten Grundsatz der Ausstrahlung. Deutsches So­zial­ver­siche­rungs­recht bleibt demnach maßgebend, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen eines im Geltungsbereich des SGB IV bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb Deutschlands entsandt wird und die Entsendung aufgrund der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist. Der entsandte Arbeitnehmer muss organisatorisch weiterhin in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert sein. Das Stammhaus muss die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen behalten (zum Beispiel Entscheidung über Rückkehr, Art und Ort der Tätigkeit). Auch bei angenommener Ausstrahlung des deutschen So­zial­ver­siche­rungs­rechts bleibt aber die Gefahr einer Doppelversicherung bestehen.

Steuerrecht

In Deutschland gilt das Prinzip der Besteuerung des Welteinkommens (§ 1 EStG). Hiernach müssen auch im Ausland tätige Arbeitnehmer ihr gesamtes Einkommen in Deutschland versteuern, wenn sie dort ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. Regelmäßig sehen auch Tätigkeitsstaaten eine solche Besteuerung von Einkommen vor, sodass es für den Arbeitnehmer zum Risiko der Doppelbesteuerung kommen kann. Ein solches Risiko sollen sogenannte Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) verhindern. So sieht Art. 15 Abs. 1 OECD-Muster­ab­kommen (OECD-MA) 2010 vor, dass die Vergütung einer in einem Vertragsstaat ansässigen Person nur in dem Staat besteuert wird, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird. Nach Art. 15 Abs. 2 OECD-MA verbleibt allerdings das Besteuerungsrecht beim Wohnsitzstaat, wenn kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind:

• Die ausländische Tätigkeitsdauer beträgt nicht mehr als 183 Tage,
• die Vergütungen werden von einem oder für einen inländischen Arbeitgeber gezahlt und
• die Vergütungen werden nicht von einer ausländischen Betriebsstätte getragen.

Liegt kein anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen vor, kann eine Doppelbesteuerung vermieden werden, indem die ausländische Steuer einerseits im Rahmen des Verfahrens nach § 34c Abs. 1 EStG angerechnet oder andererseits bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 34c Abs. 2 EStG abgezogen wird. Als weitere Variante besteht die Möglichkeit einer Steuer­frei­stellung nach dem Auslandstätigkeitserlass des Bundesministeriums für Finanzen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Auslandstätigkeit mindestens drei Monate lang un­unter­brochen ausgeübt wird. Die Vergütung, die der Arbeitnehmer in dem Nicht­ab­kommens­staat erzielt, ist bei erfolgter Befreiung in Deutschland steuerfrei, erhöht aber den Progressionsvorbehalt.

Fazit

Die Entsendung der sogenannten Expats in Zeiten zunehmender Globalisierung bedarf einer gründlichen personalseitigen und vor allem rechtlichen Vorbereitung. Zu beachten sind regelmäßig auch ausländer- beziehungsweise aufenthaltsrechtliche Aspekte, ferner gewinnen Kenntnisse ausländischer Rechtsordnungen zunehmend an Bedeutung.

Zu den Autoren

Dr. Tina Kärcher-Heilemann

Rechtsanwältin und Fachanwältinfür Arbeitsrecht sowie Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht. Sie ist Partnerin und Gründerin der Kanzlei DREITOR Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB in Reutlingen.

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Dr. Ralf Kittelberger

Rechtsanwalt sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Er ist Partner der DREITOR Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB Kittelberger Hahn Kärcher Heilemann in Reutlingen.

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