Titelthema | Wir müssen darüber reden

Populär, aber tückisch

Das Berliner Testament

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Das gemeinschaftliche Testa­ment von Ehe­gatten und eingetragenen Le­bens­part­nern, in dem sich diese ge­gen­sei­tig zu Allein­er­ben einsetzen, ist weit­ver­brei­tet. Doch bei dieser Ver­fü­gung von Todes wegen ist auch Vorsicht geboten.

Die gesetzliche Erbfolge stellt nicht etwa die beste aller Erbfolgen dar, sondern lediglich einen Versorgungskompromiss, der den Nachlass hälftig auf den überlebenden Ehegatten und die Kinder verteilt. Viele wollen daher eine individuelle Lösung erzielen, um den überlebenden Ehepartner besser und vorrangig vor den Kindern zu versorgen, und errichten ein Berliner Testament. Es handelt sich dabei um eine typische und weitverbreitete Abweichung von der gesetzlichen Erbfolge. Würde ein Ehepaar im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet sein und zwei Kinder haben, so würde nach gesetzlicher Erbfolge beim Tod zum Beispiel des Ehemannes die Ehefrau die Hälfte und die beiden Kinder je ein Viertel erben. Alle drei Erben ­wären gemeinsam in einer Erbengemeinschaft am Nachlass des verstorbenen Ehemannes/ Vaters berechtigt. Durch ein Berliner Testament wird zunächst die Erbengemeinschaft vermieden, da die Ehefrau Alleinerbin wird. Erst nach dem Tod auch der Ehefrau, wenn also kein Elternteil mehr lebt, erhalten die Kinder je die Hälfte des dann noch verbliebenen Vermögens als Miterben zu je der Hälfte in Erbengemeinschaft. Die Kinder müssen sozusagen warten, bis sie an der Reihe sind und sowohl Vater als auch Mutter verstorben sind. Nach der gesetzlichen Erbfolge würden sie dagegen sofort auch beim Tod des ersten Elternteils als Miterben am Vermögen berechtigt sein.
Üblicherweise wird unter dem Berliner Testament eine Erbrechtsregelung entsprechend der Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verstanden, also Verfügungen von Todes wegen, die in etwa lauten: „Vater und Mutter setzen sich gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Nach dem Tod des letzten Elternteils erben die gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen, ersatzweise etwa vorhandene Enkelkinder.“
Es handelt sich dabei um ein von einem Ehegatten eigenhändig zu schreibendes und von beiden Ehegatten zu unterschreibendes privatschriftliches gemeinschaftliches Testament. Das kann nur von Ehegatten und gemäß § 10 Abs. 4 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) von eingetragenen, nicht ehelichen Lebenspartnern in dieser Form errichtet werden. Diese Art der Verfügung von Todes wegen ist sehr populär. Allerdings gibt es auch einige rechtliche Schwierigkeiten, die man nicht unterschätzen sollte.

Bindungswirkung

Beim Berliner Testament ist die Bindungswirkung der wechselbezüglichen Verfügungen entscheidend. Nach § 2270 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass die Ehegatten sich gegenseitig und die Kinder als Schluss­erben gerade wechselbezüglich eingesetzt haben. Daraus ergibt sich die Bindungswirkung, wenn und weil anzunehmen ist, dass der eine Ehegatte diese Verfügungen nicht getroffen hätte, wenn nicht auch der andere Ehegatte die entsprechenden Verfügungen ebenso getroffen hätte. Das ist typischerweise auch gewollt, damit jeder Ehegatte sicher sein kann, dass er durch das Berliner Testament als Alleinerbe versorgt ist und seine Kinder nach dem Tod ihrer Eltern alles noch vorhandene Vermögen erben. Diese Sicherheit erreicht das Gesetz aufgrund § 2271 BGB dadurch, dass ein einseitiger Widerruf der wechselbezüglichen Erbeinsetzung zu Lebzeiten der Ehegatten nur nach den strengen Vorschriften zum Rücktritt vom Erbvertrag erfolgen kann, also nicht heimlich. Auch eine einseitige Änderung oder Aufhebung durch ein abweichendes Testament ist ausgeschlossen. Nach dem Tod eines Ehegatten kann das gemeinsame Berliner Testament also nicht mehr geändert werden, wenn dies nicht eigens durch spezielle Regelungen im Testament ausnahmsweise zugelassen worden ist.

Abänderungsrecht

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Haben Eheleute ein Berliner Testament errichtet, ist zum Beispiel der Ehemann bereits verstorben und wurde ein Ab­än­de­rungs­recht des über­le­benden Ehegatten nicht explizit im Tes­ta­ment vorgesehen, so kann der über­le­bende Ehegatte an der Schluss­erb­ein­set­zung der Kinder nichts mehr ändern, auch wenn sich die Welt komplett verändert haben sollte, weil zum Bei­spiel ein Streit des über­lebenden Ehe­gatten mit einem seiner Kinder ent­stan­den ist. Aus der nota­riellen Praxis kann ich be­richten, dass kaum eine Woche vergeht, in der nicht eine Witwe oder ein Witwer ent­täuscht ­werden muss in der Hoffnung, ein Ein­zel­tes­ta­ment er­rich­ten zu können, um den un­ge­zo­genen Ab­kömm­ling von der Erb­folge, die man ur­sprüng­lich für richtig er­achtet hatte, doch wieder aus­zu­schließen.
Daher sollten Kompromisse zwischen Ver­sor­gungs­sicher­heit und Flexi­bili­tät diskutiert werden. Eine Regelung zur Abänderung der Schluss­­erbeinsetzung des gemeinschaftlichen Berliner Testaments durch ein Einzeltestament des überlebenden Ehepartners könnte vorsehen, dass ausnahmsweise innerhalb der gemeinsamen Abkömmlinge, also der Kinder und Enkelkinder und so weiter, umverteilt werden kann. Dabei bleibt eine Abänderung zugunsten anderer Personen als den Abkömmlingen weiter grundsätzlich unzulässig. Nur so könnte man den ungezogenen Abkömmling doch zugunsten der braven Abkömmlinge aus der ursprünglichen Schluss­erbeinsetzung des Berliner Testaments wieder herausnehmen. Eine andere Möglichkeit wäre, dem überlebenden Ehegatten in Ausnahme zur grundsätzlich bestehenden Bindungswirkung das Recht einzuräumen, durch Vermächtnisse beliebigen dritten Personen das an Vermögen zukommen zu lassen, was er selbst erst nach dem Tod des Erstversterbenden noch zusätzlich erworben hat. Der zuerst Versterbende kann dennoch sicher sein, dass jedenfalls das von ihm stammende Vermögen nur seinen Kindern zukommt, wenn schließlich sein Ehepartner verstirbt. Jedenfalls sollte die Bindung des über­le­benden Ehegatten durch die Schlusserbeinsetzung des Berliner Testaments nicht ausnahmslos und unbesehen, zum Beispiel durch Verwendung von Stan­dard­mus­ter­for­mu­lie­rungen, hinge­nommen werden. Nach kautelarjuristischer Erfahrung ist praktisch immer zu bedenken, dass die ursprünglichen erbrechtlichen Verfügungen nicht mehr zu den später veränderten Umständen passen könnten.

Pflichtteilsansprüche der Kinder

Da mit dem Berliner Testament vom gesetzlichen Erbrecht abgewichen wird, erhalten die Kinder beim Tod des ersten Elternteils nichts. Sie sind im juristischen Sprachgebrauch enterbt. Ein enterbter Abkömmling hat allerdings einen Anspruch auf seinen Pflichtteil. Der überlebende Ehepartner müsste daher entsprechende Geldansprüche der Abkömmlinge befriedigen. Das soll in der Regel vermieden werden. Hier dürfte zunächst ein entsprechender Pflichtteilsverzicht in Betracht kommen. Die Eltern sollten mit den Abkömmlingen die entsprechenden Wünsche offen diskutieren und um einen entsprechenden Pflichtteilsverzicht bitten. Geschäftsfähige, volljährige Abkömmlinge können solch einen Verzicht gegenüber dem Erblasser allerdings nur zu notarieller Urkunde abgeben. Privatschriftliche Verzichtserklärungen sind nichtig. Für den Fall, dass die Kinder noch minderjährig oder nicht bereit sind, einen entsprechenden Verzicht abzugeben, scheidet diese Möglichkeit selbstverständlich aus. In der Literatur werden dann als Ersatzlösung sogenannte Pflichtteilsstrafklauseln vorgeschlagen. Eine derartige Klausel versucht im We­sent­lichen zu regeln, dass ein Abkömmling, der seinen Pflichtteil nach dem Tod des Erstversterbenden geltend macht, dann auch beim Tod des zuletzt Versterbenden nur den Pflichtteil erhält und eben nicht, wie ursprünglich vorgesehen, als Miterbe eingesetzt wird. Es stellt sich die Frage, wer dann überhaupt Erbe des Letztversterbenden sein soll, wenn alle Abkömmlinge nach dem Tod des Erstversterbenden ihren Pflichtteil geltend machen und aufgrund der Pflichtteilsstrafklausel dann auch nur ihren Pflichtteil nach dem Tod des Letztversterbenden erhalten. Da Pflichtteilsansprüche innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis vom Erbfall und vom Grund der Anspruchsentstehung verjähren, stellen sich zudem die Fragen, wann klar ist, ob der Pflichtteilsanspruch geltend gemacht wurde oder nicht beziehungsweise ob der Abkömmling Schlusserbe im Sinne der ursprünglich vorgesehenen Verfügung von Todes wegen bleibt oder doch nur auf seinen Pflichtteil gesetzt wird. Möglicherweise kann es steuerrechtlich sinnvoll sein, dass ein Abkömmling seinen Pflichtteil geltend macht, um den entsprechenden Steuerfreibetrag auszunutzen. Daher sollten Pflichtteilsstrafklauseln immer dann eine Ausnahme vorsehen, wenn der überlebende Ehegatte einverstanden ist, dass der Abkömmling den entsprechenden Pflichtteil geltend macht.

Steuerrechtliche Aspekte

Die gesetzliche Erbfolge und die Verteilung von Steuerfreibeträgen des Erbschaft- und Schen­kung­steuer­rechts laufen ähnlich ab. Wenn also die gesetzliche Erbfolge eintritt, dann werden die bestehenden Steuerfreibeträge optimal ausgenutzt, da der überlebende Ehepartner, falls kein Ehevertrag vereinbart wurde, 500.000 Euro Steuerfreibetrag nutzen kann, zuzüglich 256.000 Euro Versorgungsfreibetrag, und beispielsweise auch noch das Familienwohnhaus komplett steuerfrei, unabhängig von seinem Wert, erhalten kann. Des Weiteren kann jedes Kind 400.000 Euro steuerfrei bekommen. Erhält eine Erbengemeinschaft, die aus dem überlebenden Ehegatten und den vorhandenen Abkömmlingen besteht, das Vermögen, so stehen dabei alle Steuerfreibeträge gleichzeitig zur Verfügung.
Wird aber mit dem Berliner Testament davon abgewichen, da dem überlebenden Ehepartner als Alleinerben alles zufällt, so verschenkt man damit beim Tod des ersten Beteiligten die Steuer­frei­be­träge der Abkömmlinge, die durch das Berliner Testament enterbt sind. Der überlebende Ehepartner vererbt dann seinerseits bei seinem Tod als Letztversterbender das kumulierte Vermögen der Ehegatten auf die Abkömmlinge. So gesehen ist das Berliner Testament insgesamt steuerlich nachteiliger als die gesetzliche Erbfolge, sofern man die entsprechende Ausnutzung von Steuerfreibeträgen zugrunde legt. Sofern zu viel Vermögen zu vererben ist, sollten daher im Berliner Testament Vorkehrungen getroffen werden, indem etwa beim ersten Erbfall Vermächtnisse zugunsten der Kinder verfügt werden.

Erbschein- und Notarkosten

„Die Kosten des Berliner Testaments können höher sein, als wenn wir einen Erbvertrag bei einem Notar erstellen lassen.“

Viele gehen davon aus, dass privat­schrift­liche Tes­ta­mente die kos­ten­güns­tig­ste Lösung zur Regelung ihres Erb­rechts sind. Ins­be­son­dere herrscht die ver­brei­tete Auf­fas­sung, dass hohe Notar­ge­bühren ver­mieden werden können. In­so­weit ist jedoch darauf hin­zu­weisen, dass die Regelung des Erb­rechts in privat­schrift­lichen Tes­ta­menten auch nicht kosten­frei bleibt. Tatsache ist, dass man bei privatschriftlichen Testamenten ebenso wie bei gesetzlicher Erbfolge in aller Regel einen Erbschein des Nachlassgerichts benötigt, während man durch beurkundete Verfügungen von Todes wegen fast immer ver­meiden kann, dass zu­sätz­lich ein Erb­schein er­forder­lich wird, um den Nach­lass zu regeln.
Bei einem sogenannten Reinvermögen der Ehepartner von insgesamt 250.000 Euro entstehen für einen Erbvertrag inklusive Mehrwertsteuer und Registrierungsgebühren Notargebühren von 1.280 Euro. Sowohl beim ersten als auch beim zweiten Todesfall entsteht des Weiteren je eine gerichtliche Eröffnungsgebühr in Höhe von 100 Euro. Damit ergibt sich also für den notariellen Erbvertrag eine Gesamtgebührenbelastung von 1.480 Euro. Würden die Beteiligten nicht notariell, sondern privatschriftlich testiert haben, so wären diese 1.480 Euro nicht angefallen. Stattdessen entstehen bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments, vorausgesetzt, es werden keine sonstigen Berater beteiligt, zunächst keine Kosten. Beim ersten Todesfall entsteht wieder die Eröffnungsgebühr in Höhe von 100 Euro, zusätzlich aber auch die Gebühr für den erforderlichen Erbscheinsantrag nach dem Erstversterbenden in Höhe von 363 Euro sowie die Gebühr für die Erteilung des Erbscheins durch das Nachlassgericht in Höhe von 300 Euro. Beim zweiten Todesfall entsteht wiederum die Eröffnungsgebühr in Höhe von 100 Euro, die Gebühr für den Erb­scheins­antrag in Höhe von 643 Euro sowie die Gebühr für die Erteilung des Erbscheins durch das Nachlassgericht in Höhe von 535 Euro. Mithin entstehen damit Gesamtgebühren von 2.041 Euro (Bei diesem Beispiel wurde unterstellt, dass der überlebende Ehegatte Alleinerbe des erst­ver­ster­benden Ehegatten geworden ist und das kumulierte Vermögen beim Tod des zweiten Ehegatten noch unverbraucht vorhanden ist, woraus sich erklärt, dass die Gebühren für die Erteilung des Erbscheins beim zweiten Erbfall höher sind als die Gebühren für die Erteilung des Erbscheins beim ersten Erbfall, die anfangs nur aus der Hälfte des gemeinsamen Vermögens der Ehepartner zu erheben waren).
Im Ergebnis sieht man also, dass die Gesamtgebührenbelastung bei Errichtung von privat­schrift­lichen Testamenten, sofern das Vermögen beim zweiten Erbfall nicht bereits verbraucht sein sollte, insgesamt durchaus höher ausfallen kann als etwaige Beurkundungskosten. Die Rechnung stimmt natürlich dann nicht, wenn der überlebende Ehegatte das wesentliche eheliche Vermögen bis zu seinem Tod weitgehend verbraucht hat. Dann wird die Gebühr für den zweiten Erbfall deutlich geringer ausfallen, und die Gesamtgebührenbelastung könnte geringer sein als die Ge­büh­ren­be­lastung bei notarieller Beurkundung. Demgegenüber wird die Rechnung deutlich teurer, wenn die notarielle Beurkundung zu einem Zeitpunkt stattfindet, an dem die Ehegatten noch Verbindlichkeiten haben, weil diese geschäftswertmindernd zu berücksichtigen sind. Der Erbschein wäre demgemäß dann deutlich teurer, wenn zum Zeitpunkt der Todesfälle, sozusagen am Ende des Lebens, die entsprechenden Verbindlichkeiten zurückgeführt sind. Sicher ist nur, dass die Notargebühren von dem noch lebenden Erblasser zu tragen sind, während die Gebühren bei privatschriftlichen Verfügungen von Todes wegen stets die Erben zu tragen haben. Daher wäre für den Erblasser in Bezug auf die Kosten die privatschriftliche Verfügung von Todes wegen der notariellen jedenfalls vorzuziehen.

Fazit

Die große Popularität des Berliner Testaments liegt wohl an der Überzeugung vieler, die Errichtung eines privatschriftlichen Testaments sei die insgesamt kostengünstigere Lösung zur Gestaltung des Erbrechts, da keine Notargebühren ausgelöst werden. Dabei kann es sich aber durchaus um einen Irrtum handeln, weil die Gesamtgebühr nach zwei erforderlichen Erbscheinen in der Regel rein rechnerisch insgesamt höher sein dürfte als die einmal anfallende Notargebühr. Zudem ist ein Berliner Testament meist nur die halbe Miete, da ohne notariell zu beurkundenden Pflichtteilsverzicht wesentliches Vermögen nach dem Tod des Erstversterbenden trotz Testament an die Kinder fließt, sofern diese es verlangen. Ein typischer Fehler ist schließlich, dass häufig keine Ausnahme von der Bindungswirkung vorgesehen ist, sodass der überlebende Ehegatte nicht mehr auf veränderte Lebensumstände reagieren kann. Ob ein Berliner Testament sinnvoll ist, sollte daher in jedem Einzelfall genau geprüft werden.

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