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Den Königsweg wählen

Umwandlung der Sozietät in eine PartGmbB

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Für einen Rechtsformwechsel hin zu der neuen Gesellschaftsform mit beschränkter Berufshaftung kommen zivilrechtlich drei Wege in Betracht. Davon kann guten Gewissens eigentlich nur einer empfohlen werden.

Nach wie vor ist der Großteil der Berufsausübungsgemeinschaften als Sozietät, also in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR), organisiert. Die bisherige Partner­schafts­gesell­schaft (PartG) ist nur begrenzt attraktiv, da eine persön­liche Haftung der Partner nicht gänzlich aus­ge­schlossen wird, sondern die mit dem Mandat befassten Partner gemäß § 8 Abs. 2 Partner­schafts­gesell­schafts­gesetz (PartGG) persönlich haften.
In der Praxis stellt sich daher nach Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) im Wesentlichen die Frage des Wechsels der Rechtsform von der GbR in die PartGmbB. Dabei kommen aus zivilrechtlicher Sicht drei Wege in Betracht, eine Sozietät in die PartGmbB zu überführen.

Asset Deal

Der Asset Deal kann unter Gesichtspunkten der Prävention von Haftungsrisiken der Altsozietät attraktiv sein.

Möglich ist zunächst die Einzelrechtsübertragung aller Aktiva und Passiva von der GbR auf die neu gegründete PartGmbB. In der Praxis ist dieser Weg uninteressant, da die Überführung von Ver­bind­lich­keiten der Zu­stimmung der Gläubiger sowie die Überführung von Mandatsbeziehungen der Zu­stimmung der Man­danten bedarf. Darüber hinaus gilt § 613a Bürger­liches Gesetz­buch (BGB). Diese Erforder­nisse er­schweren den Weg des Asset Deals.
Andererseits kann der Asset Deal unter Gesichtspunkten der Prävention von Haftungsrisiken der Altsozietät attraktiv sein. Der Betriebsübergang kraft Asset Deals ist kein Fall der Gesamt­rechts­nachfolge. Ohne gesonderte gesetz­liche An­ordnung scheidet, sofern ver­trag­lich nicht anders geregelt, ein Übergang (uner­kannter) Haftungs­risiken aus.
Von besonderer Bedeutung kann das für neue Partner sein, die an der alten Sozietät noch nicht beteiligt waren. Diese können durch den Asset Deal von dem Damoklesschwert einer für sie unüberschaubaren Haftung für Altverbindlichkeiten der Sozietät gegebenenfalls befreit werden, sofern nicht ausnahmsweise eine gesetzliche Haftung, insbesondere nach § 25 Handelsgesetzbuch (HGB), greift.

Analoge Anwendung des HGB

In der Literatur ist umstritten, ob § 25 HGB analog für den Fall des Betriebsübergangs der bisherigen Sozietät auf die neue Partnerschaft kraft Asset Deals bei Fortführung des bisherigen Sozietätsnamens anwendbar ist.
Gemäß § 25 Abs. 1 HGB haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, für alle im Geschäftsbetrieb begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Eine abweichende Vereinbarung Dritten gegenüber ist nur wirksam, wenn sie im Handelsregister eingetragen, bekannt gemacht und vom Erwerber oder Veräußerer Dritten mitgeteilt worden ist (§ 25 Abs. 2 HGB).
Gesetzlicher Ausgangspunkt der Diskussion um die analoge Anwendung des § 25 HGB auf die PartG ist § 2 Abs. 2 PartGG. Die Regelung erklärt § 18 Abs. 2, §§ 21, 22 Abs. 1, §§ 23, 24, 30, 31 Abs. 2, §§ 32 und 37 HGB auf die PartG entsprechend anwendbar. Ein Verweis auf § 25 HGB fehlt mit der Folge, dass kontrovers diskutiert wird, ob die Verweisungsvorschrift des § 2 Abs. 2 PartGG eine ab­schließende Aufzählung enthält und ob, falls das der Fall ist, die negative Sperrwirkung eines ab­schließenden Katalogs auch § 25 HGB umfasst. Teilweise wird die Anwendbarkeit des § 25 HGB auf die PartG mit dem Hinweis bejaht, die Verweisungen des § 2 Abs. 2 PartGG seien zwar grund­sätzlich ab­schließend, eine ab­chließende Sperr­wirkung beziehe sich aber nur auf firmen­rechtliche Vor­schriften im engeren Sinne.
§ 25 HGB regele hingegen die Außen­haftung des Erwerbers und sei allen­falls im weiteren Sinne dem Firmen­recht zuzuordnen. Für ein solches Auslegungsergebnis spreche, dass § 2 PartGG allein das Namens­recht der Partner­schafts­gesell­schaft, nicht auch die Außen­haftung regele (vgl. hierzu § 8 PartGG).
Gegen die analoge Anwendung des § 25 HGB wird eingewandt, der Wortlaut des § 2 Abs. 2 PartGG klammere §§ 25 und 28 HGB von der Verweisung aus. Die im Schrifttum zum Teil befürwortete Trennung zwischen firmenrechtlichen Vorschriften im engeren Sinn einerseits und den einer Analogie zugänglichen Bestimmungen der §§ 25 bis 28 HGB andererseits sei im Wortlaut des § 2 Abs. 2 PartGG nicht angelegt.

Sicht der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hat sich zu der Frage bislang nicht explizit geäußert. Grundsätzlich soll aber die analoge Anwendung des § 25 HGB auf nicht kaufmännische Unternehmen denkbar sein, wenn das Unternehmen in seinem Wesentlichen fortgeführt wird.
Von Bedeutung ist eine Entscheidung aus dem Jahr 2009 zur analogen Anwendung des § 28 HGB auf die PartG. Damals bezweifelte der Bundesgerichtshof (BGH) den Umkehrschluss dahin gehend, aus dem fehlenden Verweis in § 2 Abs. 2 PartGG könne man auf die fehlende Analogiefähigkeit des § 28 HGB schließen, beantwortete die Frage der Analogiefähigkeit aber nicht. Für den Fall der Einbringung einer Einzelkanzlei in die GbR lehnte der BGH die Analogiefähigkeit des § 28 HGB indes ab.

Einbringung der Sozietätsanteile

Als zweiter Weg steht die Möglichkeit eines Vermögensübergangs mittels Übertragung sämtlicher Anteile an der GbR auf die neu gegründete PartGmbB zur Verfügung. Durch Vereinigung sämtlicher Anteile der bisherigen Sozietät in der Hand der zuvor neu gegründeten PartGmbB geht die Sozietät unter.
Das Gesamthandsvermögen der GbR geht kraft Anwachsung auf die PartGmbB über (vgl. § 738 Abs. 1 BGB). Die GbR wird liquidationslos vollbeendet. Einer Zustimmung der Gläubiger und der Mandanten bedarf es aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge nicht.
Ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses besteht im Fall einer solchen Gesamtrechtsnachfolge nach Ansicht des Bundes­arbeits­gerichts (BAG) nicht.

Bloße Vertragsänderung

Empfehlenswert ist der dritte Weg. Die Sozietät in der Rechts­form der GbR kann durch bloße Änderung des Sozietäts­vertrags (§ 3 PartGG), Abschluss der er­forder­lichen Berufs­haft­pflicht­ver­sicherung sowie An­meldung zum Part­ner­schafts­register in die PartGmbB über­führt werden. Der Rechts­träger des Gesell­schafts­vermögens bleibt identisch, ein Rechts­träger­wechsel und damit ein Ver­mögens­übergang findet zivil­rechtlich nicht statt.
An dieser Auffassung sind in der Praxis vereinzelt Zweifel aufgekommen. Diese Zweifel werden damit begründet, dass die GbR gemäß § 191 Abs. 1 Umwandlungsgesetz (UmwG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 4 und § 190 Abs. 1 UmwG nicht formwechselnder Rechtsträger einer Umwandlung sein könne.
Die Zweifel sind unbegründet. Der Umstand, dass die GbR im UmwG nicht ausdrücklich als formwechselnder Rechtsträger aufgenommen wurde, rührt daher, dass der Gesetzgeber dies als selbstverständlich vorausgesetzt und daher nicht als im UmwG regelungsbedürftig angesehen hat.

Gesetzesbegründung

In der Gesetzesbegründung zur Einführung eines Gesetzes zur Schaffung von Partner­schafts­gesell­schaften und zu Änderungen anderer Gesetze vom 11. November 1993 wird ausgeführt: „Daß sich die Partner­schaft in das bestehende System der Personen­gesell­schaften auf der Grundlage der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und in weitgehender Anlehnung an das Recht der offenen Handels­gesell­schaft eingliedert, kommt auch darin zum Ausdruck, daß wie zwischen den bereits bestehenden Personen­gesell­schaften auch zwischen der Partnerschaft und den anderen Personengesellschaften ein identi­täts­wahrender Rechts­formw­echsel möglich ist, der weder eine Vermögensübertragung auf die ‚neue‘ Gesellschaft erforderlich macht, noch die Liquidation der ‚alten‘ Gesellschaft. Spezieller Umwandlungsvorschriften bedarf es hierzu nicht (…).“

Stellungnahme

§ 2 Abs. 2 PartGG setzt einen identitäts­wahrenden Formwechsel der GbR in die PartG voraus.

Die Gesetzessystematik ist zwingend. § 2 Abs. 2 PartGG setzt einen iden­ti­täts­wahrenden Form­wechsel der GbR in die PartG voraus. Die durch § 24 Abs. 2 HGB mögliche Namens­konti­nui­tät gilt nach dem Wort­laut des § 2 Abs. 2 Halbsatz 2 PartGG entsprechend „(…) bei Um­wand­lung einer Gesell­schaft bürger­lichen Rechts in eine Partnerschaft“.
Aufgrund dieser Vorschrift darf der Name eines bereits vor dem Rechtsformwechsel ausgeschiedenen Gesellschafters im Namen der PartG fortgeführt werden. Auf diese Weise ermöglicht die iden­ti­täts­wahrende Um­wand­lung einer Sozietät in eine PartG, den in ihrem Namen ent­hal­tenen Wert (Goodwill) in der Partnerschaft fortzuführen.
Der Umstand, dass das Umwandlungsgesetz die GbR nicht als Rechtsträger eines Formwechsels benennt, kann die Annahme der Unzulässigkeit eines Formwechsels nicht begründen, da sich die Möglichkeit des Formwechsels zwischen den Personengesellschaften aus den allgemeinen Vorschriften und der allgemeinen Gesetzessystematik ergibt. Nimmt die GbR ein Handelsgeschäft auf, wird sie mit Eintragung im Handelsregister zur OHG. Scheidet der einzig beschränkt haftende Kommanditist aus der KG aus, wird die KG zur OHG. Wird die beschränkte Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter der OHG vereinbart und im Handelsregister eingetragen, wandelt sich die OHG um in die KG.
In all diesen Fällen handelt es sich um einen identitätswahrenden Formwechsel kraft Gesetzes ohne Vermögensübergang. Das wird von niemandem angezweifelt. Daher kann für den Übergang von der GbR in die PartGmbB nichts anderes gelten.

Zusammenfassung

Die Rechtslage zur analogen Anwendung des § 25 HGB auf die PartG ist unsicher. Daher ist bei Übertragung des bisherigen Betriebs der Sozietät auf die PartG im Wege des Asset Deals und Fortführung des bisherigen Sozietätsnamens Vorsicht geboten. Soweit zulässig, sollte dann der Vertrag des Asset Deals die Übernahme von Verbindlichkeiten durch die PartG ausschließen. Des Weiteren sollte man vorsorglich die Eintragung eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB beim Partnerschaftsregister beantragen. Erfahrungen, wie das Partnerschaftsregister mit einem entsprechenden Antrag umgeht, fehlen jedoch bislang.
Auf der anderen Seite gehen sowohl die zivilrechtliche Literatur als auch die Rechtsprechung einhellig von der Möglichkeit eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels der GbR in die PartG aus.
Da die Argumente von Rechtsprechung und Literatur schlüssig sind, tritt ein identitätswahrender Rechtsformwechsel kraft Gesetzes ein, wenn die GbR-Gesellschafter

  • die Änderung des Gesellschaftsvertrags unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 3 PartGG beschließen,
  • eine Haftpflichtversicherung im Sinne von § 8 Abs. 4 PartGG unterhalten,
  • im Briefkopf ausreichend erkennbar auf die beschränkte Berufshaftung hinweisen sowie
  • die PartGmbB als solche zur Eintragung im Partnerschaftsregister angemeldet haben.

 

Video: PartGmbB – Neue Rechtsform für freie Berufe

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Marco G. schrieb am 2015-07-21 23:57:06

Sehr geehrter Herr Prof. Dr. Binnewies, in Ihren Ausführungen heißt es im Abschnitt Asset Deal: "In der Praxis ist dieser Weg uninteressant, da die Überführung von Ver­bind­lich­keiten der Zu­stimmung der Gläubiger sowie die Überführung von Mandatsbeziehungen der Zu­stimmung der Man­danten bedarf." Fraglich ist, ob ein Mandant berechtigt ist, einer Vertragsänderung unter der Bedingung zuzustimmen, dass er eine geringere Geschäftsgebühr fordert und den Vertrag dahingehend zusätzlich abändern möchte.

StBin Petra Knop schrieb am 2014-09-04 22:17:26

Sehr geehrter Herr Prof. Dr. Binnewies, vielen Dank für den hilfreichen Beitrag. In prägnanter und übersichtlicher Weise ist der Weg zur PartG mbB aufgezeigt.

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